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2013年度研究生民法哲学考试模范卷
谢晓梅
一、名词解释
1、物文主义：物文主义是一种民法调整对象理论和立法实践。作为一种理论，它基于以物为世界之中心的观点，强调民法的首要功能是调整市场经济关系，把民法解释成经济法，忽略民法的社会组织功能，并且要把民法的一切与财产无关的内容都排斥出去，其在中国的表现为商品经济的民法观。作为一种立法实践，它把民法调整的两大关系中的财产关系置于人身关系之前，采用所谓的“物头人身”的民法调整对象定义。物文主义的民法观最早提出者为西塞罗，其基于公私法的严格划分，试图把人格法甚至亲属法都排除出民法，处于过于执着、较真、实际的考虑，更有科学性的追求，但是如今物文主义在立法实践中渐为人所抛弃，公私混合的民法立法实践为各国采纳。
2、性别平等部：作为夫妻平等的机构史，意大利于1997年设立机会平等部，主要理念是颠倒行动，即以矫枉过正的方式还老账。具体措施之一是实施性别预算，即把性别视角纳入公共预算和社会预算的制定过程，评估政府的财政收入和支出对女性和男性产生的不同影响，目的是降低表面上中立的政策对女性的歧视，并推广一些有利于妇女的制度或设施。世界上最早设立性别平等部的国家是丹麦，该国于1975年建立这个部，目前中国尚无对应的部，为使男女平等不至于沦为口号，应倡议建立性别平等部。
3、男性流产：作为配偶一方的生育权与他方的不生育权的冲突，男性流产是妻子的生育权与丈夫的不生育权的矛盾的体现。在美国著名的判例Davis v. Davis一案中，高等法院作出判决，该离婚夫妻所有的冷冻胚胎由他们共同管理，承认丈夫有拒绝成为父亲的权利，这样，由于夫妻之间生育权的冲突，这些冷冻胚胎失去了被植入并出生的机会，该行为类似于女性拒绝成为母亲而实施流产，因而称其为男性流产。
4、婚姻诚信：婚姻诚信制度自马尔库斯·奥勒留皇帝时代得到确立，它首先用来保护无效婚姻所生的无辜子女，赋予他们婚生的地位。到中世纪，教皇英诺森三世针对R的遗产争议案发布的教令成了创立拟制的婚姻制度的基础，但该教令也只关注对无效婚姻中诚信当事人的子女的保护，经过法国判例的革新，这一制度被增加了保护诚信的无效婚姻的当事人的功能。对上述两种人的保护构成了拟制的婚姻制度的两极，该制度得到两大法系多数国家的承认，到现代，由于对儿童权利的加强导致的对私生子身份的废除，婚姻诚信的保护中心转向了诚信当事人，婚姻诚信制度得到两大法系多数国家的承认，而我国《婚姻法》仅仅以“无过错”的名义保证无辜方在分割假想配偶的共同财产时占据有利地位，不承认婚姻诚信制度，在未来民法典中应确立这个领域的诚信原则并打造出自己的婚姻诚信制度和拟制婚姻制度。
5、关怀伦理学：关怀伦理学由哈佛大学教授罗尔·吉利根所开创，其理论以实验学为基础，得出成年男女心理不同的结论，这是一种以相异平等的理念来解决男女平等的理论，由于男女根本不是同样的人，过去采用把女性男性化或施行“拔高”女性的保护措施来达到平等的思路是在抬高妇女地位的名目下对她们进行的摧残。按照关怀伦理学的理论，过去的平等理论中男女理性相同的平等依据被打破，新的平等依据是男女彼此需要，因此需要相互关怀，这是对个人主义家庭理论的打折，是对爱的家庭理论的部分回归。
6、白色革命：白色革命即口服避孕药的发明，其导致了性革命，使性交与生殖脱钩而完全为了快乐，男女双方因性交而产生女方怀孕的后果与责任不存在了，这在一定意义上实现了男女平等。
7、认识人性：大卫·休谟将人性的定义建立在区别人性和兽性的基础上，将人性分为伦理人性和认识人性，此乃二元论的人性论定义。所谓认识人性，即人类自觉能动性，人们自觉能动的认识世界和改造世界的能力。
8、非常损失规则：非常损失规则是在罗马法后期出现的对买卖合同价金条款进行干预的立法，由戴克里先帝和马克西米安帝的敕答中规定，如果当事人“商定出售物品的价格尚不足订约时被出售物品实际价值的一半，而买方又不愿支付差价”，卖方可解除合同，“把钱退还给买方并在承审员的主持下收回售出的土地”，也可以不解除合同，“在买方同意的情况下，支付按实际价值少收的价款”。但是非常损失规则只适用于土地买卖，甚至排除房屋买卖，且只适用于卖方。
9、气候正义：1997年12月，《联合国气候变化框架公约》缔约方第三次会议签署了《京都议定书》，第一次为发达国家规定了明确且具有约束力的温室气体减排义务，其表明人类承认自己的活动是气候变化的原因并采取切实的行动减少这种不良影响。公约规定包括中国在内的发展中国家暂不负减排义务，由此，有些国家减排，有些国家增排，有些国家按照某年的基准维持现状，有些国家继续排放，以此实现所谓的环境正义也称气候正义。
10、绿色变性：所谓绿色原则，就是要求民事活动的当事人在进行民事活动时节约资源，保护环境的原则，基于禁止和限制民事主体对资源的浪费性使用，主张通过不手术的方式承认某些人的性别选择，既减少了资源的浪费又减轻了变性人的手术痛苦，可谓绿色又人性化。
二、简述题
1、论乌尔比安的平等思想。
答：①乌尔比安在《萨宾评注》第43卷中：“在市民法的范围内，奴隶什么都不是，但根据自然法并非如此，因为在自然法的范围内，所有的生物人都平等”。这被认为是权利能力制度的萌芽，谋求生物人与法律人的同一，但是承认此等同一只能实现于自然法，也就是理想中的法。由于此语以及其他的话，乌尔比安被誉为“人权先锋”。
②在5种不平等的身份依据中，乌尔比安只批判自由的身份这种依据，即谋求生物人与法律人的同一，并没有批评市民身份、名誉身份、家父身份以及宗教身份。例如在罗马法中因名誉而导致的不平等。罗马人认为每个人都在其同胞中拥有通常的名誉，这种名誉本身是一种权利，同时又是其他权利的基础，因而构成一种身份，立法者和其他社会权威可以出于惩罚的目的剥夺之，出于奖励的目的赋予之，由此导致受处罚者的人格不完整，受奖励者的人格大于他人，这种身份的利用，平等原则遭到了破坏。例如在罗马法中，通过宣告破廉耻，使一个人丧失公共尊敬、权利能力减等、丧失代替他人进行诉讼的权利、投票权及被选举权。又如，罗马法中因宗教身份而导致不平等，信仰异教的人被处以剥夺遗嘱能力的处罚，剥夺合同能力等等。
综上所述，乌尔比安基于自由身份而呼吁平等，忽视对罗马法中其他身份的批评，可见他还是非常接受人人生而不平等的现实的。
2、主观诚信与弱者保护。
答：主观诚信的构成至少包括不知和错误两种形态，知并避免错误问题，在某种程度上是一个人在具体情境中的认知能力问题。认知能力的主体按照自然身份可分为成年男子和妇女儿童，按照生活环境可以分为城市人和乡下人。在传统社会里，成年男子的认知能力高于妇女儿童，因为前者出门谋生，见多识广，还通常受有一定教育，而妇女通常理家，文盲的比例大大高于男子，低龄儿童不识字或识字不多，对法律不知。所以，若对法律不知构成诚信，妇女和儿童则机率更大。同样，在传统社会里，城市人比乡下人的认知能力要强。妇女儿童、乡下人由于一时疏忽发生了不知或错误，法律仍对他们予以优待，这是对弱者的保护和照顾。法律如此处理，乃因一群弱而愚的好人比一群强而智的坏人可接受。
在主观诚信的框架内，“不知”和“确信”均可导致误判，法律对其救济的理由有两个：两种主观诚信的持有者均无害人之心，而且他们此时此地为弱者。因此，贝蒂说，主观诚信都是辩护性的诚信，以免人们落入非法，玛利亚·乌达说，主观诚信都是开脱罪责的。
3、论all men are created equal。
答：①“all men are created equal”是1776年美国《独立宣言》的规定，即宣称所有人“造而平等”。《独立宣言》晚于《弗吉尼亚权利宣言》，而后者产生了巨大的影响，因此有理由相信《独立宣言》受其影响，《弗吉尼亚权利宣言》断定：人人生而同等的自由并独立，且享有某些内在的自然权利。
②《独立宣言》对《弗吉尼亚权利宣言》做了弥补。《独立宣言》把“生而平等”改成“造而平等”，平等不是人的天然属性，而是上帝的意志。不妨说，《弗吉尼亚权利宣言》是社会契约论式的，而《独立宣言》是创世论式的。上帝不可能把人造的一样，如同贝拉米尔诺所言，上帝不可能一下子造出所有的人，他只能先造出一个男人亚当，再用一根肋骨造出夏娃，然后由他们生出世界上所有的人。这样，就造人的过程而言，就有先后之分、主次之分、辈份之分，所有这些“分”，就意味着不平等。
③“all men are created equal”是作者杰弗逊设下的一个机关，以“造而平等”取代“生而平等”，让人们自然地想出不平等，以避免《弗吉尼亚权利宣言》的谬误。
三、论述题
1、论主观诚信与客观诚信的统一。
答：①众所周知，诚信原则是罗马人创立的，他们广泛的使用诚信的概念，虽然就法律文献而言，用今人的眼光来看，它们大部分是关于主观诚信的，但是罗马法时期尚不区分主观诚信和客观诚信。
②两种诚信的二分法是19世纪的德国法学家威希特和布农斯在讨论罗马法取得时效制度中的诚信含义时提出的，布农斯认为存在着两种诚信概念：心理意义上的诚信和伦理意义上的诚信。
③从历史和功能的角度出发，诚信原则包括主观和客观两个方面，前者是“毋害他人”的内心状态，可以表现为不知，也可以表现为错误或者确信，后者是毋害他人甚至是有益他人的行为，两者可以在“毋害他人”的戒条下统一起来。主观诚信是客观诚信的基础，两种不可割裂，只有具备了不害人之心，才能有不害人的行为。且如果号称基本原则的诚信只涵盖了客观诚信适用于合同法，则其不配为基本原则，因为它并不贯穿于民法始终。
④诚信原则可以社会契约论作为主客观诚信原则统一的基础。西塞罗认为行其所言谓之信。人们为了保护自己的财产通过社会契约结合为社会，为此要承担彼此承认他人之所有权的义务。在物权法方面，明知财产为他人所有而仍占有之，就最大地违背了诚信，构成恶信，换言之，行为人违背了自己对其他社会成员所做的诺言。相反，若在不知或者错误的情况下为此等占有，仍不失诚信；在合同法方面，诚信地履行合同义务即为对其他社会成员之尊重，也是对他们财产权的尊重。因此，无论是主观诚信还是客观诚信，都是对社会契约的信守。例如，社会契约论者吕哥弗隆认为，法律“只是人们互不侵害对方权利的保证”，其在自己的社会契约中写上了“毋害他人”的字样，这恰恰是两种诚信的基点。
⑤我国继受了德国模式，以诚信术语表达客观诚信，以善意术语表达主观诚信，但在学说上实际上只以客观诚信为诚信原则的内容，造成了诚信原则的片面化或者跛脚化，应该放弃诚信与善意的二元制，改为统一的诚信制，并以社会契约论作为我国统一诚信原则的理论基础。
2、论法律面前人人平等提法的历史沿革和适用范围。
答：①在罗马法中，视不平等为当然。在罗马法中，人格制度是生物人与法律人的分拣机，只有同时具备自由、市民、家父、名誉、宗教这五种身份的生物人才能成为法律人，拥有人格，因此在罗马法中，法律面前生物人与法律人不平等。
②公元前5世纪的希腊政治家伯里克利在雅典阵亡将士国葬典礼上的演说中提出：“解决私人争执的时候，每个人在法律上都是平等的”，但是这种平等只适用于雅典市民的民事诉讼中，同时这也是等级内的平等，对奴隶并不适用，并且承认自然的不平等。
③作为“人权先锋”，乌尔比安的《萨宾评注》第43卷：“在市民法的范围内，奴隶什么都不是，但根据自然法并非如此，因为在自然法的范围内，所有人都平等”。此语谋求生物人与法律人的同一，但是承认此等同一只实现于自然法，且只批判自由的身份，对作为身份的其他四种并无提及，所以他也是接受不平等的现实的。
④212年，安东尼鲁斯的敕令宣布，授予帝国境内所有自由人——降服人除外——罗马市民权。虽然这一敕令遭到批评，但是作为实现人人平等的立法，向实现法律面前人人平等迈了一步，市民身份取消了。
⑤乌尔特尤斯在《市民法阶梯评注，尤其针对优士丁尼编订的》或于1619年在其《法的共同结论》一书中完成了对Homo与Persona的同一性论证，表达了市民法上两种人合一的愿望，奠定了现代权利能力制度的基石。
⑥乌尔特尤斯的观点过分理想化，他否定了论功行赏的社会组织原则，故萨维尼将其理想主义观点与论功行赏的原则结合，只承认原初的法律人的观点，即权利主体的概念应与生物人的概念一致，所以萨维尼论著的标题为“自然人的权利能力及实在法对它的限制”，揭示了自然人权利能力人人平等之命题的谬误。
⑦平等原则在公法中形成。例如1776年《弗吉尼亚权利宣言》第1条：人人生而同等地自由并独立，并享有某些内在的自然权利。
平等原则的适用范围：
平等主要是宪法问题，是一个控制立法权和司法权的正当行使问题，而不是纯粹的民法问题。西方国家基于社会治理的需要，为贯穿论功行赏、论罪行罚的原则，不在民法中确立人人平等，同时基于对名誉身份的运用，剥夺被处罚者的权利能力，基于难以消弭的贫富差距，接受贫富造成的不平等。
由于民法的性质，其中不存在普遍的平等，民法中屈从关系的存在，例如亲子关系、劳动关系等等，在有些领域，存在着自然的不平等，尽管立法者强加干预，力图实现平等，但操作的效果不佳。
综上，平等原则的适用范围大多属于宪法，只有少数关于不得歧视的特别命令与民法相关。
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