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2012年度本科生罗马私法模范卷
罗小艺
一、名词解释
1、信用委任：信用委任产生于共和末期，目的是在不在场者之间建立一种新型的非正式担保。后来的立法者采用了萨宾的观点承认之，以满足信用的要求并消除保证的缺陷。采用委任方式订立这样的保证，等于是把要式口约的订约方式转化为合意契约的订约方式，不在场的人和聋哑盲人也可订立保证合同，规避了法律对形式的要求。
2、相当给付之诉：即无名合同，无名合同存在于以客体为合同划分依据的框架下。无名合同是一种不规则之诉，又称之为“相当给付之诉”。
3、公寓楼：从公元前2世纪开始罗马普遍修剪公寓楼（Insulate，最高可达到8层），以解决人口问题。倒泼与投掷之诉反映了楼宇之间的通道逼仄的现实。此外出租公寓楼也成为高贵的罗马市民的职业之一。（实行房添地原则所致）
4、胎儿保佐：胎儿保佐是裁判官在共和晚期通过发布告示确立的制度，它被转述在乌尔比安的《告示评注》第41卷中，并得到法学家的广泛评注。胎儿保佐是罗马继承法上的制度，对于与继承无关的胎儿不设这样的保佐人。胎儿保佐是违背遗嘱人的意志为他们提供遗产的制度，赋予此等胎儿一种更好的遗产占有权。
5、家父：罗马法采用有机家庭的观点，此时家庭被视为一个包含一定成员和财产的社团法人，家父是其法定代表人，对内为各项决策，对外代表家庭。因此家父是以不平等为当然的家庭法的代表，在家庭中亲子关系不平等，这种关系用potestas patria（家父）的术语表示。
二、简述
1、答：罗马法中的破产分为经营破产和继承破产。
经营破产分为3个阶段：人身执行阶段和财产执行阶段。后者又分为拍卖财产阶段和财产零卖阶段。继承破产是在继承过程中消极财产大于积极财产造成的破产。有法定继承破产和遗嘱继承破产两类。要注意，破产的是死者而非继承人。
罗马破产法发展的总的趋势是变得更有利于债务人，从破命到破产，从一味保护债权人到也考虑债务人利益。从经济利益压倒人格利益到作出相反的安排。裁判官法对市民法的修正是这种颠倒的推手。破廉耻的运用也减少。免责主义从个别（达成简约）走向一般。
2、答：罗马法中的租赁近于买卖，二者受制于相同的法律规则。因此，租赁合同是合意合同，承租人对于标的物有如同所有人一般的权利。（I.3,24pr）
两者都是有偿合同，因此都在酒报偿金大成协议时缔结。合同一旦缔结，出租人就享有出租诉权，相当于现代法上讲的出租人的权利，包括要求承租人支付租金、返还出租物等。承租人享有承租诉权，相当于现代法上讲的承租人的权利，包括要求出租人提供租赁物等。
租赁由如下具体情形：第三人定租价之租约（I.3,24,1）、类似租赁的换物使用合同（I.3,24,2）、类似租赁的永佃权合同（I.3.24.3）、类似租赁的加工物供给合同（I.3,24,4）。
I.3,24,6确认了承租关系的可继承性，有利于维持租赁关系的稳定性。
三、论述
1、答：法定之债即与意思自治无关的债的发生依据，实际上可以大致说是优士丁尼的侵权行为法。这种债表明债是治国的手段之一，实际上是民事责任。行为情节重的，以刑罚解决。罗马侵权法的体系即在法定之债下构筑的体系如下：
私罪之债——抢劫和盗窃。（相当于现在的自诉罪）与第98?????? 题规定的公诉罪形成对应。特点是自诉、罚金解决，不搞自由刑。
私犯之债——侵害财产之债：阿奎流斯法上的债。是真正意义上
法定之债：? 的侵权之债。
侵害人身（精神）之债——侵辱之债。受害人是自由人，与只把奴隶和牲畜设想成受害人的阿奎流斯法形成对照。
特殊侵权之债：法官滥法、倒泼、堆置、旅馆经营者之债
其与现代法的不同体现在：1、私罪之债被排除出了侵权行为法，或许可以说是国家职能加强的结果；2、由于废除奴隶制，侵害财产之债中的人身性部分成为了现代的侵害人身之债；3、侵害精神之债保留下来；4、特殊侵权之债发生了重组。法官滥法被移入刑法，但保留了其冤狱赔偿制度的成分；5、准契约之债的结构崩解，许多制度独立。
2、答：优士丁尼《法学阶梯》中斯多亚哲学的体现有：
（1）I.1,1,3? 法律的戒条是这些：诚实生活、毋害他人，分给各人属于他的。I.1,1,3中讲述的罗马法的三原则，它借自斯多亚哲学的三种美德的理论
意大利法学家彼得罗·维尔密略尼解释道：诚实生活涉及谦虚，毋害他人涉及节制；分给各人属于他的涉及正义。也就是说，每个戒条都体现了一种美德，它们大概是斯多亚哲学强调的三种美德。
（2）I.1,2pr 提到，“自然法是自然教授给所有动物的法律”，赋予动物自然法主体的地位。这一片段的伦理学思想即来源于斯多亚学派的伦理学。由于其中把“自然”理解为一种神，自然法是神法。因此强调理性，顺应自然，赋予动物自然法主体的地位，体现众生平等的观点。
（3）I.1,1,1? 法学是对神和人的事务的认识、关于正义和不正义的科学。
本段讲述法学的定义，罗马人对法学的这一定义从斯多亚哲学而来，这种哲学认为，哲学“是对人事和天命的认识”，罗马人套用这个定义给法学下了一个定义。这证明罗马人把自己的法学等同于希腊人的哲学，这两者都属于德行的领域。
（4）I.2,2,2中述及自然法与万民法的重大区别点：自然法不承认奴隶制，而万民法承认奴隶制。这事实上也源自于斯多亚哲学的影响，斯多亚哲学强调理性、顺应自然、敬神，推行泛爱主义。而在自然法下，所有人都是神的子女，享有平等的地位，因此奴隶制不存在于自然法中。这种思想为以后改善奴隶的地位也起到很大作用。
四、文本改法条
第1条 作为完全野物的无主物通过先占被取得，不论它们在何人的土地上。一旦它们恢复天然自由，则重新成为无主物。
第2条 追赶野兽并抓住才构成先占。
第3条 对蜜蜂的先占必须经由将蜜蜂装入蜂箱的行为才能完成。逸出的蜂群必须仍在你的视线内且能够追赶，才被认为仍是你的。
第4条 经驯养但保留了野性的动物，只要它们有返回的意图，就被认为是你的。
第5条 家禽即使不在你的视线内，仍被认为是你的。
第6条 虏获的敌人及敌人的物，依万民法先占取得。
第7条 宝石、美玉等宝藏属于发现者。
第8条 你的动物所生的物由你取得。
第9条 河流的淤积，依据万民法由你取得。
第10条 被冲断的土地仍属于你，除非其上的树木扎根在他人土地上。
第11条 海中生成的岛屿属于先占者。河中生成的岛屿区分如下：如果处于河的中间，按各人面对土地河岸的宽度比例共有；如果离一岸更近，归该岸土地上的人所有。某人的土地因河流分流后汇合形成的岛屿，仍属于他所有。
第12条 河流改道形成的河床土地由河岸土地所有人所有，新河床所占土地成为共有。
第13条 土地被洪水淹没不改变所有权。
第14条 加工形成了某个物件，若能够还原成原材料，各归原材料所有人；若不能还原，归制作人。
第15条 若加工的本物不如添附物有价值，后者仍添附归于前者。较珍贵物的前所有人对攫取者享有盗窃之诉和要求给付之诉。
第16条 无论意外或处于所有人同意，相同材料或不同材料的物经混合后不能被还原，由原所有人共有。
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