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2012年6月12日本科生罗马私法试卷（A）
赵毅
一、名词解释（共5题，每题4分，共20分）
1 ．信用委任：指委任人指示受任人按一定的方式使用他自己的物，例如把自己的款项贷给他人的委任。该制度产生于共和末期，目的在于在不在场者之间建立一种新型的非正式担保。但对其是否构成委任，罗马法学家中也有争论，塞尔维尤斯持否定说，而萨宾承认之，盖尤斯从后者并为立法者采用。现代法中也多保留了这一制度，《阿根廷民法典》和《瑞士债法典》把其商事化，发展为信用证制度。
2 ．相当给付之诉：也称为前书诉，在程式诉讼时期，诉讼程式的附录部分没有“前书”，裁判官在受案后用以说明当事人的纠纷情况，授权承审员按诚信原则便宜处理，故其成为一种解决无名契约问题的途径，它要求当事人进行的是一种不规则给付，并只能依诚信标准确定，故它也是一种诚信诉讼。
3 ．公寓楼：在罗马法上特指公元前3世纪开始因外来人口大量移入罗马导致的人们修建高层建筑以解决住房危机的现象。最高可达六、七层，实行房添地原则，不承认独立于土地所有权的楼层所有权，所以只能用租赁的方式解决分别利用问题。
4 ．胎儿保佐：是裁判官在共和晚期通过发布告示确立的一项制度，内容包括：（1）为保障即将出生之人取得遗产而设；（2）是违背遗嘱人的意志为他们提供遗产的制度；（3）裁判官赋予了此等胎儿一种更好的遗产占有权，即胎儿的遗产占有。该概念隐含了胎儿为国家公产的命题，兼具保卫公共利益和私人利益的功能。
5 ．家父：根据罗马法采用的有机家庭的观点，每个家庭被看作一个单一的人，家父是其法定代表人，对内为各项决策，对外代表家庭。在自由人、市民、家父三种身份中，家父通常属于一种私的身份。
二、简述（共2题，每题10分，共20分）
1 ．《法学阶梯》中的破产制度
《法学阶梯》中的破产分为经营破产和继承破产两类： 1）.经营破产：是继承破产之外的一切破产，不论原因为何，最终都是因欠债而丧失了清偿能力。包括特有产破产、返还嫁资的丈夫破产、受敬畏者破产等类型，还可以在分为诚实破产和诈欺破产。《法学阶梯》I.1,6,3论述了破产的标准；I.3,25,8、I.4,6,6、I.4,7,4a、I.4,14,4、I.4,6,40等片段提到了破产的效力。 2）.继承破产：是在继承过程中消极财产大于积极财产造成的破产。有法定继承破产和遗嘱继承破产两类。《法学阶梯》的I. 1,6,1和I.2,14,1分别论述了这种破产中破产人的解脱之道和顶缸者地位的变化对于破产程序的影响
2 ．论租赁
1）租赁是合意合同，承租人对标的物有如同所有人一般的权利。（I.3,24,3） 2）租赁分为物的租赁、劳务租赁和工作租赁。 3）罗马法的租赁实例：土地租赁，公寓租赁。前者中国家、私人均可称为出租人，后者导致了出台限制租金的法律。 4）类似于租赁的无名合同：相当给付之诉、换物使用合同、永佃权、加工物供给合同； 5）承租关系具有可继承性：这反映了其与有机论家庭观的关系，好处是维护了交易安全，坏处是继承人技能不够，与合同的相对性原则冲突。
三、论述（共2题，每题20分，共40分）
1 ．论罗马侵权法的体系
罗马侵权法共分为私罪之债、私犯之债和准私犯之债三部分，均处于《法学阶梯》第4卷，与准契约之债共同构成罗马法中的法定之债法。
私罪之债：包括抢劫和盗窃，相当于现代法的自诉罪。盗窃之债：根据I.4,1,1,指诈欺地接触物，不论是物本身还是其使用权或占有权，它是自然法禁止实施的行为。 抢劫之债：于公元前76年从盗窃中独立。私犯之债 侵害财产之债：即阿奎流斯法上的债。该法的颁布标志着侵权行为法的诞生，被视为西方侵权行为法的源头。
侵害人身（精神）之债：侵辱之债。其与阿奎流斯法上的债相比，侵害对象是自由人而非财产；侵害的事实构成也不同，并不考虑现实的损害；赔偿方式也不同，需要惩罚性的赔偿。
准私犯之债：即特殊侵权行为，包括了法官滥法、倒泼、堆置、旅馆经营者之债等；
与现代法对比小结： 在现代，私罪之债被排除出侵权行为法； 由于废奴制，侵害财产之债中人身性的部分称为现代的侵害人身之债； 侵害精神之债保留下来； 特殊侵权之债发生重组，法官滥法移入刑法，但保留了其冤狱赔偿制度的成分。
2.优士丁尼《法学阶梯》中的斯多亚哲学体现（列举并分析4项以上）
（1）片段列举 1）I．1,2pr. 这是典型的反映斯多亚风格的表述，明确承认了动物在自然法中也是规则的运用者，而不置于客体的地位。 2）I.1,1,1. 罗马法的法学定义来自斯多亚哲学，这种哲学认为哲学史“对人事和天命的认识”； 3）I． 1,2,11. 对自然法之界定秉承了斯多亚的哲学观，自然法是神的先见制定的，有极大的稳定性； 4）I．1,2,1. 这一片段讲到了奴隶制的问题，这是由斯多亚哲学所反对的，自然法不承认奴隶制。
（2）优士丁尼《法学阶梯》所反映的斯多亚哲学小感 正如西塞罗在《论目的》中说到的：“斯多亚学派认为，有价值的事物或是本身符合自然的，或是能够造成符合自然这样一种状态的，这些东西是符合自然的，因而是应该因其自身而去追求的，而于它们对立的东西是应该拒绝的。生物的第一种本分是保持其自身的自然法，第二种本分是它应该把握住那些符合自然的事物，排除那些与此相反的事物。”每一种生物的自然就是普遍的自然规定为适合于或有利于该生物的结构和行为模式。不仅如此，罗马法对自然法与市民法的区分反映了以人为中心的客观要素与尊崇自然的主观理想之间的矛盾，表明了人与资源的对立，值得深思。
四、文本改法条（也就是把教材性的说明改成立法者命令式的条文，去掉论证性的内容，保留命令性的内容，20分）
I.2,1,12。因此，野兽、鸟类、鱼类，换言之，一切出自大地、海洋、天空的动物，一旦被某人捉住，它们立即按万民法成为他的。事实上，先前不为任何人所有的物，根据自然理性，被给予先占者。某人是在自己的还是在他人的土地上捕获野兽或飞禽，也并无区别。显然，为打猎或捕鸟进入他人土地的人，可以为所有人－－如果他远远看见的话－－禁止进入。而你捕获的任何这些动物，只要它们受制于你的监禁，即被认为是你的。但在它们从你的监禁中逃脱并恢复其天然自由的情况下，它们停止是你的，重新成为先占者的。而恢复天然自由，被理解为它们已从你的视野中逃脱，或虽然仍在你的视线之内，但难以追赶它们的情况。
改：野物可为先占取得，但需处于先占人的控制之下。
I.2,1,13。或问：如果野兽被重伤到能被抓住，它是否被认为立即成为你的财产？有些人决定：它立即成为你的财产，只要你在追赶它，它就被认为是你的。如果你停止追赶，它停止是你的财产，重新成为先占者的。其他人认为：除非你捉住了它，它不是你的财产。朕确认了后一种意见，因为经常发生许多使你抓不到它的事情。
改：前条野物之“控制”需为实际的、直接的控制。
I.2,1,14。蜜蜂也天性为野物。因此，在你的树上定居的蜜蜂，在被你装入蜂箱之前，同在你的树上筑巢的鸟一样，不被认为是你的。因此，如果他人将之装入蜂箱，他就是其所有人。蜜蜂已作成的蜂房，任何人都可摘走。显然，在蜂房未被触动的情况下，如果你远远看到某人进入你的土地，你可依法禁止他进入。从你的蜂箱中飞出的蜂群，只要它仍在你的视线之内，也不难追赶它，便被认为是你的。否则，便成为先占者的。
改：在自家树上筑巢的蜜蜂不视为添附。
I.2,1,15。孔雀和鸽子天性为野物。它们惯于飞出又飞回的事实，无关紧要。事实上，显然具有野性的蜜蜂也做同样的事。某些人也拥有经常到森林中去并返回的鹿，对这些鹿，也无人否认它们具有野性。然而，对这些惯于经常出去又回来的动物，这样的规则得到赞成：只要它们具有返回的意图，它们便被认为是你的。事实上，如果它们停止具有返回的意图，它们也停止是你的，而成为先占者的。而在它们丧失了返回的习性的情况下，它们被认为停止了具有返回的意图。
改：对半野物的先占标准为其是否具有返回至先占者控制状态的意图而定。
I.2,1,16。鸡和鹅天性非野物，从有我们称之为野鸡的不同的鸡的事实，同样，从有我们呼之为野鹅的不同的鹅的事实，我们可明白此点。因此，如果你的鸡或你的鹅由于某种意外事件受惊吓飞走，就算它们逃出了你的视线，但不论它们在什么地方，它们被认为是你的。以获利的企图占有这些动物的人，被认为实施了盗窃。
改：家禽不适用于先占。以获利企图占有之，为盗窃。
I.2,1,17。同样，我们从敌人掳获的物，立即按万民法成为我们的。确实，甚至自由人也被夺为我们的奴隶。但他们如果从我们的权力下逃脱并回到他们自己人中去，他们恢复先前的身份。
改：敌人之物与敌方自由人均适用于先占。但自由人逃脱的，可恢复先前身份。
I.2,1,18。同样，在海岸上发现的宝石、美玉和其他物，立即按自然法成为发现者的。
改：海岸上的宝藏可为发现者取得。
I.2,1,19。同样，由受制于你的所有权的动物所生的物，根据同样的法，由你取得。
改：动物的幼仔归动物的主人所有。
I.2,1,20。此外，河流通过淤积增加于你的土地的土壤，根据万民法，为你取得。而淤积是一种看不见的增长。而通过淤积的增加被认为是逐渐进行的增加，你不能察觉在每一时刻增加了多少。
改：河流、淤积导致添附的土地归土地主人所有。
I.2,1,21。如果河流的强力卷走了你土地的某一部分，并把它赶到了邻人的土地，显然它仍然是你的。当然，如果时间长了，它已固定在邻人的土地上，它随身带过去的树木已扎根在该土地上，从这时起，它被认为已由邻人的土地取得。
改：河流冲断的土地仍由原主人所有，但经过一定时间并已与他人土地固定的除外。
I.2,1,22。在海中生成的岛屿－－这是少有发生的情况－－成为先占者的，事实上，它被认为不属于任何人。但在河中生成岛屿－－这是常发生的情况－－如果它确实处在河流的中间部分，由在河的两边占有靠近河岸之土地的人，按各人面对河岸土地的宽度的比例共有。如果它离两岸中的一岸更近，它只是占有此岸的邻近河岸土地的人的。如果河流在某一段分叉，然后在下游汇合，把某人的土地变成岛屿的形状，土地仍属于其曾前的所有人。
改：海中新生岛屿为先占者所有，河中生成岛屿由各人面对河岸土地的宽度的比例共有，但离其中一岸更近时归邻岸人所有。河流分叉生成的岛屿归原所有人。
I.2,1,23。如果河流完全抛开自然河床，开始流入另一地区，先前的河床确实属于占有邻近其河岸之土地者，不消说，要按各人邻近河岸土地之宽度的比例，而新河床开始取得河流本身的法律地位，换言之，成为公共的。如果在某些时间后，河流返回先前的河床，新河床重新开始成为占有邻近其河岸之土地的人的。
改：河流改道情况下，河岸土地所有人因之取得河床土地的所有权，改道河流新河床所占土地的原所有人丧失所有权。
I.2,1,24。如果某人的全部土地被洪水淹没，显然是另一种情况。事实上，淹没也不改变土地的种类，因此，如果水退，显然土地仍属于其曾前的所有人。
改：土地被洪水淹没不导致所有权的变更。
I.2,1,25。在某人以他人的材料制成了某个物件的情况下，人们通常问：按自然理性，谁是其所有人？是制作人，还是材料的前所有人？例如，如果某人以他人的葡萄、橄榄或谷穗制成酒、油或粮食；或以他人的金、银或铜制成某一容器；或以他人的蜂蜜和酒混合成蜜酒；或以他人的药材配成药膏或洗眼剂；或以他人的羊毛制成衣服；或以他人的木板造成船舶、箱柜或座凳。在萨宾派和普罗库鲁斯派的许多讨论后，已根据持中庸意见者的观点决定：如果该物件能被还原成材料，显然，材料的前所有人被认为是所有人；如果不能被还原，制作人最好被认为是所有人。例如，铸造的容器，可被还原为铜、银或金的生锭，而酒、油或粮食不能被回复为葡萄、橄榄和谷穗，而蜜酒也确实不能被回复为酒和蜜。如果某人以部分自己的、部分他人的材料制作成某一物件，例如以自己的酒和他人的蜜制成蜜酒；或以自己的和他人的药材制成药膏或洗眼剂；或以自己的和他人的羊毛制成衣服，无疑，在这些情况下，制作人是所有人，因为他不仅贡献了自己的劳动，而且还提供了部分材料。
改：对加工造成的物的所有权之变动，以新物能否还原成材料定所有权归属。
I.2,1,26。但如果某人以他人的紫绒织成了自己的衣服，就算紫绒更珍贵，它由于添附归于衣服。而紫绒的前所有人对攫取者，不论他是衣服的制作人本人还是其他人，享有盗窃之诉和要求给付之诉。事实上，就算已灭失的物不能被请求返还原物，可要求盗贼和某种其他占有人给付价金。
改：添附物比本物有价值时仍然添附于本物。盗窃添附物者负民事责任和刑事责任。
I.2,1,27。如果两个人的材料经所有人的同意混合，经混合形成的物之整体，由双方共有，例如某些人混合了他们的酒；或把银锭或金锭融化在一起的情况。但如果材料是不同的，由此制成了一独特的物件，例如，由酒和蜜制成蜜酒；由金和银制成琥珀色的合金，适用同样的法。事实上，在这种情况下，物件无疑也是共有的。如果材料的混合，不论它们是不同的材料还是同种的材料，是出于意外，而非出于所有人的同意，已决定适用同样的法。
改：经混合而成之物由双方共有。
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