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2011级研究生民法哲学考试模范卷

赵毅

一、名词解释

1，物文主义

维基百科认为，物文主义是民法编写中的一个观点，与人文主义相对应，它由古罗马法学家西塞罗开创，边沁、马克思和恩格斯、菲尔德、温得沙伊德、日本平凡社百科全书的作者、梁慧星等人继承，是将民法的调整对象限定为财产关系而不包括人格或权利能力的内容。其目的是追求民法调整的诸种社会关系能统一在平等的基点上。这种观点与各国民法典皆规定人格制度的做法矛盾。 中国的物文主义学者还停留在低层次的、“不吃饭、怎么活”的层面，作为一种“可爱”的理论，造成了“可笑”的结果，受到了以徐国栋教授为首的新人文主义法学派的否定。

2，高铁

作为一个民法哲学术语的“高铁”，充分体现了技术、时间、空间与法律的辩证关系。高铁作为一种全新的技术手段，革命性地将空间范围缩小，从而缩短了时间，故而会引发民法调整的时间长度的变革。

3，食堂

作为计划经济体制之一种独特现象的“食堂”指设于中国大陆之机关、学校、厂矿等企事业单位、为供应其内部职工、学生等就餐的非盈利性场所。作为民法哲学术语的“食堂”反映了“单位亲权”对“单位人”的保护，有积极的意义，而对于中国“国家亲权”行使的缺失来说，又是一个反讽。

4，国库奶

在因“三鹿事件”、“蒙牛事件”导致中国民众日益对知名奶企丧失信心的背景下，1963年实行的“国库对脱脂奶粉全额补贴、全面实施牛奶供餐”制度日益使人怀念。“一杯牛奶可以使一个民族强大起来”，作为民法哲学术语的“国库奶”无益是“国家亲权”的重要适用领城。国家不仅有维持食品安全的责任，更应切实履行其根据国家亲权对其子民健康的照料。

5，实践理性

与理论理性相对应，是柏拉图称谓的“实用的技艺”，是康德理解的涉及到控制人的行为的善恶两种倾向的东西（道德律）。而作为民法哲学术语的实践理性则与行为能力有关，从中可窥见行为能力制度是源远流长的区分理论理性和实现理性的西方哲学传统的产儿。

6，PM2.5

指直径小于等于2.5微米的颗粒物，能负载大量有害物质穿过鼻腔中的鼻纤毛，直接进入肺部，其与肺癌、哮喘病密切相关。而作为民法哲学术语的PM2.5则反映出下列问题：民法如何面对生态危机与环境问题，检测机构的独立性与合法性问题，检测标准的制定问题，而终极核心是要GDP还是要健康的问题。2011年12月27日珠三角率先将PM2.5纳入空气质量评价体系使我们对这个问题开始抱有了一丝乐观的情绪。

7，最后通牒博弈

英文为ultimatum game，是一种最能用行为经济学的方法证明人的有限的自利的一个实验，从中可见不同文化背景的人都有兼顾他人利益的倾向。最后通牒博弈推毁了古典经济学对人完全自利的假设，从而也成为质疑民法理性人前提的一大证据。而行为经济学引发的革命也导致民法中的“人”应从“理性人”回到“平常人”。

8，喘气服务

是国家亲权制度进一步发展导致其突破未成年人保护进入老年保护领域的一种制度，英文为respite care，2006年美国国会通过The Lifespan Respite Care Act确立，使国家亲权保护的客体超出了失能人，及于照顾失能人的人，它让照顾者每年有一个月左右时间休息，而此期间被照顾者被送入公共护理机构，费用由国家承担。

9，检校

该制度是宋朝继承前朝相应制度建立起来的，反映了中国古代法中的国家亲权观念。其内容为：在各种人户出现户绝、父亡男孤幼，命官身亡家贫等情况时，由地方官府依照法令，核查并管理人户家产，并根据各种不同情况作出不同裁决的产权管理制度。分为户绝财产检校、孤幼财产检校、命官家产检校，三者皆具有国家亲权的性质。

10，剩余物说

由阿根廷学者Santos Cifuentes所持，认为“民法包括其他法律部门从其内容完全分离出来后（自罗马市民法以来）留下或剩余的材料，这些法律部门有公法、商法、诉讼法、农业法、矿业法、劳动法等等”。 该说反映了对民法调整对象定义的悲观主义。

二、简述

1.自杀权之我见

⑴自杀权的问题域： ①儒家说：“身体发肤，受之父母。”雨果·多诺又言：生命是我们的自有。这导致自杀能否成为一种“权”的问题。它是“权利”、“权力”还是“权能”呢？ ②生命是否也属于国家？“人”对国家意味着什么？自杀“权”是否要承受权利不得滥用之限制？自杀权与法律家长制如何关系紧张，又如何调和？ ③越来越多的安乐死案例与自杀权如何联系？又如何界分？ ④是否根据利己自杀与利他自杀的不同情行而进行区别界分？

⑵“自杀”作为一种权利的历史起源： ①“自杀”作为一种古老权利的斯乌亚哲学基础：不合自然的生命不值得延续。罗马法也持正面回应，D.48,21,3,4对于不治之症的自杀即被认为有正当理由。 ②基督教勃兴导致对其禁止。也影响了早期英国普通法的否定观点。 ③近代的复兴。休谟将其看成是一种个人自由。法律受启蒙思想家影响开始转为一种不惩罚、也不鼓励的放任态度。

(3)我的观点：应以“绿色”原则为基础有限地承认自杀权。

2.论市民法的男权主义原罪及其救赎

⑴市民之拉丁语形式civis意为“被征召者”，产生于军事民主制的环境之中，故而“市民”被认为是“成年之男性公民”，以此为基础，市民法将男性的成年人打造为主体，使市民法——现代的“民法”一一具有了男权主义的原罪，民法也成为男权主义的名词。

⑵市民法的男权主义原罪有其亚里士多德的哲学基础，而罗马法中的家父权、夫权等具体制度之打造则是其表现形式。

⑶现代法对男女平等原则之提倡、父子关系中亲责慨念逐渐取代亲权概念等都可以视为是对这种以男权主义为中心的原罪的救赎。

3，论形成权与不平等

⑴形成权之提出： ①1898年，德国学者Ernst Zitelmann提出“法律上能为之权利”。 ②1903年，Emil Seckel用“形成权”概念指称法律关系的一方当事人可单方决定他方当事人的法律情势，前者与后者在决策权上不平等，该概念构成“法学上的发现”。 ③意大利学者Giuseppe Chiovenda改造为“威权权”，将德文中具有平等意味的Recht去掉，以更符合其含义。

⑵形成权与平等无关，与不平等相关 ①罗马法根源：威权﹙Potestà﹚在罗马法中指家父对于家子、丈夫对有夫权婚姻中的妻子、家父对处于其权力下的自由人的支配权，以及所有人对作为所有权客体的奴隶和物件的享有和处分权。 ②形成权作为一种新的不平等领域的特点： 第一，形成权关系是人为产生的，是一种人为的不平等； 第二，主体双方具有同样的理性，其“不平等”是双方自愿选择的结果； 第三，该关系是一种抽象的法律情势，是对撤销权关系、解除权关系等具体法律情势的概括。

三，论述

1，论时间与立法政策

⑴海德格尔自白：“什么是时间？或许会认为《存在与时间》的作者知道。但他不知道。所以他今天还在追问”。从法律的维度看，时间是法律存在的方式之一，而任何法律制度都在一定的时间维度内运行，古今中外，慨莫能外。聪明的立法者将时间作为立法的政策性工具使用，使无形中流逝的时间被抓住了有形的内涵。

⑵罗马法将时间作为政策性工具的使用：罗马人对时间安排分为政策性的和技术性的，前者为达到立法者的某种追求，后者为厘清事物之间的关系，前者居多。在优士丁尼《市民法大全》中可以看到大量的这种例子，将时间作为政策安排以促进权利的成立，维护公平，防止纠纷，制裁侵权行为人，同时亦把权利框定在合理的时间维度内，并有人道主义和“勿扰已静之水”的考虑。除了取得时效、消灭时效、法律行为的期限等宏观性时间制度外，还具有大量的微观性制度与隐含时间性表达，从中可以发掘出罗马人通过运用时间机制调整社会关系的经验。

⑶中国古代民法对时间的政策性运用：以《唐律》为代表，古代立法者也通过时间调整立法政策，其规定散见于土地所有权制度、债权制度，继承权制度中，由此证明了“替代规律”的存在。但对比罗马法，小的时间性法律制度相对阙如。

⑷现代民法中的时间加速化：随着现代社会节奏加快与技术革新，导致时间加速，以《巴西民法典》为代表，时效制度明显缩短，又一次体现了时间作为一种立法政策对民事法律制度产生了巨大影响。
⑸时间与当代中国民法：中国当代民法中，《婚姻法》的时间性较弱，而《民法通则》、《合同法》、《物权法》里均有一部分将时间作为立法政策工具使用的条文，《破产法》则时间性最长。

⑹结论：对罗马法一个片断的再审视

D.37,11,1,8。乌尔比安：《告示评注》第39卷。当裁判官给予某人以遗产占有时，要求遗嘱人在两个时间状态内，即立遗嘱时和弥留之际都具有立遗嘱权… …

“人能两次踏入同一条河流”。希腊罗马人的观念是一切皆流、一切皆变，这从该文本中再一次可以看出。而中国人的观念是法律不理小事。也许，在将时间如何作为立法政策娴熟运用上，罗马人作为中国人的老师，非常值得中国的立法者学习，而一旦中国立法者学会了这种方法，将等于扩大了自己的资源库。这也再一次证明，我们在追求精致法律制度的道路上，还有很长的路要走。

2，论诉讼法上的实事不求是

⑴意义

“诉讼法上的实事不求是”是对我国诉讼法理论长期坚持的实质真实论的一种批评，它承认一定程度的司法不可知论，是认识论问题上的一个重大理论革新。

⑵内涵

在民事诉讼法中采用盖然性居上或占优势的证明标准，即可能性比较标准，负有举证责任的人主张的事实的真实性大于其不真实性，足矣；在刑事诉讼中采用排除一切合理怀疑的证明标准。这一标准是美国证据法中的9等证明程度的第二种。第一种是绝对确定，第二种是排除合理怀疑，第三种是清楚和有说服力的证据，第四种是优势证据，第五种是合理根据，第六种是有理由的相信，第七种是有理由的怀疑，第八种是怀疑，第九种是无线索。这些证明标准依次递减，换言之，依次放低对案件事实的真实性要求，表明了司法不可知论的立场

⑶哲学基础：不可知论

美杜莎的镜子与拍拉图的洞穴都精彩地体现了认识上的不可知论现象，认为物本身是不可见的，只是其映象，这并非唯心主义，因为绝对主义导致专制，而承认不可知论会使人类充满敬畏之心去面对外界。不可知论出于人类有限的理性、有限的判断能力、先入之见的干扰和不可避免的能力缺陷，承认我们处于“洞穴”之中并非坏事

⑷克服司法不可论的手段

古人通过神明裁判、宣誓、信托等制度实现；今人则更惯常采用“推定”的方式。推定也是诉讼法上的证据规则，它反映了举证责任的转移，对法院来讲，这是对认识困难的转嫁，因为推定的利害关系人要自己举证证明推定不成立，若他们不愿意或不能这样做，法院就可以安然接受推定的结果。