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2011级研究生民法哲学考试模范卷

黄亚萍

一、名词解释

1.物文主义

一种民法调整对象理论和立法实践。作为一种理论，它基于以物为世界之中心的观点，强调民法的首要功能是调整市场经济关系，忽略民法的社会组织功能，并且要把民法的一切与财产无关的内容都排斥出去。作为一种立法实践，它把民法调整的两大关系中的财产关系置于人身关系之前，即采用所谓的“物头人身”的民法调整对象定义

2.高铁

现代社会的一种高速的运输方式，它的出现和建设标志着一个新的时代正在到来，传统的运输格局、传统的经济版图都面临着重新洗牌。对民法也产生了一定的影响，因为技术的发展使得空间的距离缩短了。用时间衡量距离，1小时是生活区概念，3小时是经济区概念高铁使空间距离变短，出行成本降低。

3.食堂

从其本意上理解是公共的就餐场所，它的出现有深刻的意义：使得女子从家务劳动中解脱了，而男子也可借此消除女性对其的讹诈。因为在食堂出现以前，女性被束缚在厨房中，难以走入社会，因此，食堂可以说是实现夫妻平等的机构之一。

4.国库奶

顾名思义，是以国库的钱购买的奶。英国学生在上学时享受到国家福利，从1914年起到1921年，学校向学生免费供应牛奶；1934年颁布了《牛奶法》，据此学校为学生供应午餐和牛奶；1944年的《教育法》使地方有义务免费为学生供应膳食和牛奶。国库奶是国家亲权实施的具体表现形式。

5.实践理性

希腊哲学家巴内修以及比他更早的希腊哲学家把理性区分为理论理性和实践理性。其中，实践理性是人的选择善恶的能力，往往作为意志自由的同义词适用，它解决“善”的问题，用康德的话来说是涉及到控制人的行为的善恶的两种倾向的东西（道德律）。

6.PM2.5

指大气中直径小于或等于2.5微米的颗粒物，也成为可入肺颗粒物。它只是地球大气成分中含量很小的组成部分，但对空气质量和能见度等有重要的影响。是否对PM2.5进行检测关系到一个国家对其生态环境及公民环境权的重视程度。美国直到2006年才正式确立PM2.5标准限值。我国在部分城市开展了包括PM2.5在内的城市空气质量十点监测工作，但相关数据并未公开，公民的知情权未能得到保障。

7.最后通牒博弈

用行为经济学的方法证明人的有限自利的实验。反复的实验表明，不同文化背景的人都有兼顾他人利益的倾向，并非是完全自理的。最后通牒博弈因此推翻了经济学上将人假设为“完全自利”的前提，说明了现实人是弱而愚的人，而并非传统上想象的强而智的人，对于推动从“父亲”到“儿子”的运动有重要意义。

8.喘气服务

是美国国家亲权进一步发展的一项制度上的反映，它的客体超出了失能人，及于照顾失能的人，具体内容是让照顾失能人的人每年有一个月左右的时间得到休息，在这期间被照顾者被送入公共护理机构，费用由国家承担。台湾也引进了这一制度。

9.检校

宋代继承前朝建立起来的一项制度。其内容为：在各种人户出现户绝、父亡男孤幼、命官身亡家贫等情况时，由地方官府依照法令，核查并管理人户家产，并根据不同情况作出不同裁决的产权管理制度。检校制度是中国古代国家亲权安排的一种典型制度，说明中国古代法中早已具有国家亲权观念和实践。

10.剩余物说

剩余物说是民法调整对象的一种学说，同时也揭示了民法的发展历程：民法是经过反复分离后的剩余物。桑托斯.西富恩特斯给民法下的定义式：民法包括其他法律部门从其内容完全分离出来后（自罗马法以来）留下或剩余的东西，这些法律部门有公法、商法、诉讼法、农业法、矿业法、劳动法等等。

二、简述题

1.自杀权之我见

自杀权具体体现为“死的权利”，是一种古已有之的普遍社会现象，任何社会都必须表明自己对自杀的态度，要么禁止，要么允许，后一种选择必然导致自杀权的概念。

生命属于自己，故自杀权成立。人们拥有私生活权，即拥有自己的身体并排除他人干预的人格利益的集合。从这个意义上说，人有权住在自己的生命，即拥有自杀的权利。但生命也属于家庭和国家，个人是家庭和国家的分子，是国家的人力资源，如果允许个人任意行使自杀权，那将对国家对人力资源的控制造成极大的破坏，因此，自杀权要承受权利不得滥用之限制。

自杀权的发展经历了从允许到禁止再到复兴的时期，也反映了人类对自杀权的认识过程。至今，法律对自杀持既不惩罚也不鼓励的放任态度，但是从根本上说，法律并不处罚自杀，因此，自杀或者可以说已经是一种权利了。

2.论市民法的男权主义原罪及其救赎

市民法中的市民是成年的男性公民，因此，市民法从其起源上来说是男性公民的法律，将妇女、儿童排除在外，是男权主义的体现。在市民法的体系下，夫妻是不平等的，对于男性的这种地位，有“履行义务必要条件说”和“爱说”两种学说，论证了男权主义的合理性和必要性；但是它们赖以为基础的妻子弱势地位很快因生物学革命得到了改善。这一项革命的内容是避孕技术的广泛运用带来的性与生殖的分离，妻子因此可以从持续不断的怀孕义务中解放出来，赢得了对自己身体的自由，赢得了时间自由，获得经济上的独立，其从属地位开始改变。

妻子不仅具有独立的经济地位，而且也具有与丈夫同样地理性。现代以来，基于社会性别理论对于夫妻平等即消除男权主义有重要意义。这种平等理论承认性别差异，但强调女性作为人类的一半与男性有同等的生存价值和独立的人格尊严，因此应在两性关系和家庭生活中拥有平等的地位。

两性平等进入了“虽然你们不同，但也要同等对待”的阶段，市民法长期以来的男权主义得到救赎。

3.论形成权与不平等

形成权的特点是法律关系的一方当事人可以单方地决定他方当事人的法律情势，因此，前者与后者在决策上不平等，所以形成权的概念本身就昭示了法律关系的不平等。

形成权的不平等可以是法定的，也可以是约定的，即可以是当事人自己选择的结果。既然出于自由意志，后一种情势就不能描述为不平等，因此在约定形成权的情形中，屈从可以与不平等对立。只有在法定形成权的情形才有强制的不平等。这样的不平等可以视为对行为不当的当事人的惩罚。

因此，屈从关系似乎能将形成权的这种意味更好地揭示出来，其要害是他决，双方决策上不平等。构成不平等的原因可以是无产、无劳，或者少智、无智，也可以是当事人自愿地接受对方约束。

三、论述题

1.时间与立法政策

任何法律体系都在一定的时间维度内运行，古今中外，概莫能外。

罗马人时间法律文化发达，将时间作为政策工具运用得很成熟，但这种运用具有宗教性。罗马人的立法具有时间性和法律性，法律性体现为立法的改变必须经过人民同意，因为其涉及到人们的生产生活，一旦改动，会造成很大的动荡。这一现象说明时间已经渗透到立法中了。与罗马人的时间观念相对应，古代罗马法在主体、客体等立法方面都将时间运用得十分精致。罗马立法者多数时候将其作为一种政策工具来利用时间，但不排除也带有一定的技术性，前者为达到立法者的某种追求，后者为厘清事物之间的关系。作为一项政策性安排，主要涉及到促进权利的成立、维护公平、防止纠纷、制裁侵权人及不法行为等目的，典型的例子有伽图规则、时效制度等规定。西方立法继承了这一传统，但简化很多，并除去宗教地运用，由此可见现代民法与罗马私法的差别，罗马法更为精致。

中国古代也有时间性法律制度，且也有宗教性的利用，不过缺乏细化的规定。典型的如《唐律》中关于时间的利用，例子繁多，法律在时间的维度内运行。且对时间进行政策性运用，如把时间作为犯罪情节，把一定的期间作为不吉日、禁止杀人的秋冬处决制度等，都体现了古代法对时间的运用。这种运用既有政策的安排，也有赋予伦理意义的考虑，也有技术性的安排；既有明用，也有隐含运用。但是相比于古代西方的法律规定，显得过于粗糙了。究其原因，大概在于中国古代以刑治民，不考虑横向关系而只考虑纵向关系，不讲纠纷的解决而只想政府的强压有关。因此，中国古代法时间与立法政策的关系不同于西方。
近代中国对时间性的西方法采取继受的态度，典型例子是《大清民律草案》，其中规定了包括取得时效在内的时间制度。

当代中国民法中也有许多规定将时间运用到其中，体现在《民法通则》、《合同法》、《物权法》等，也增加了一些自己的时间性法律制度，对时间的运用构成民法调整方法，扩大了自己的资源库。但是面临一些问题，如不追求精致的法律制度，缺乏规定精确时间制度的冲动。

2.论诉讼法上的实事不求是

诉讼法中是否规定实事求是，其实质是立法者对于真实性标准的界定，而这一界定，与立法者所持的认识论有关。

对于真实标准问题，有自然现实和法律现实。自然现实是在物理意义上已发生过的人的行为或自然事件，是客观存在过的人的或自然的活动所造成的现象。法律现实是通过立法或诉讼确定的将作为适用法律之依据的人的行为或事实状态，是法律确认或创造的现象。二者可能吻合，也可能不相吻合。诉讼法上确立了法律事实的概念，是立法者放弃实事求是、转向实事不求是的选择。

立法者在诉讼法中选择实事不求是，说明其持不可知的认识论，允许法律现实与自然现实在一定程度上脱离，以可能与自然现实存在偏差的法律现实作为根据作出判断，这是一种形式真实论。

诉讼法上的实事不求是在古代法中体现为神判制度、宣誓制度等。在现代法中，宣誓制度仍然得到运用，如证人出庭作证时必须宣誓的西方法制度，但这更多是一种形式的意义。推定是运用得较多的手段，用以克服不可知的弊端。除此之外，诉讼法中的一些制度有意扭曲客观事实，典型的有拟制、优势证据规则、客观责任、毒树之果规则等。以优势证据为例，如果证明相反事实的证据更有分量和更有说服力，作为一个整体，这样的证据证明待证实是的发生概率大于不发生的概率。这一规则即使基于公共政策的考虑，也是为了诉讼不经济，根据这一规则得到的结论是盖然的而非实然的，受当事人的举证能力等诸多因素的影响。适用这一规则，也意味着对实质真实论的部分放弃。

诉讼法中的实事不求是总的来说是由人的认识能力的局限性和司法活动的程序性造成的。在民事诉讼和刑事诉讼中，实事不求是的程度有一定的区别。在刑事诉讼中，由于关系到当事人的自由、生命等重大利益，采取较高的标准，如美国采用排除一切合理怀疑的证明标准；在民事诉讼中，则采取较低的标准，美国采用盖然性居上的证明标准。两种证明标准实质都是实事不求是的。
基于实事求是的一贯训条，我国诉讼法理论曾长期坚持实质真实论，《民事诉讼法》的查证属实的证据才能作为认定事实的依据的规定；《刑事诉讼法》的事实清楚、证据确凿的规定都是追求实事求是的体现。虽然我国证明理论的基本走向是放弃实质真实论、接受形式真实论，但是证明的标准上仍表现出过高的要求。

诉讼法的实事不求是具有很强的技术性，事实也证明，实事求是的命题在诉讼法中是不适用的。由于法律事务的高度技术性，实事不求是是诉讼法的必然选择。