凡未经许可擅自转载本站文章者，将被授予“学术臭虫”称号！

2012年研究生民法哲学考试模范卷
巩林

一、名词解释：

1.物文主义

物文主义即一种民法调整对象理论和立法实践。作为一种理论，它基于以物为中心的观点，强调民法的首要功能是调整市场经济关系，把民法解释成经济法，把一切与财产无关的内容都排除出去。在中国表现为商品经济的民法观，即把民法的一切制度都解释为以商品为核心的存在；作为一种立法实践，它把民法调整的两大关系中的财产关系置于人身关系之前，即采用“物头人身”的民法调整对象定义。物文主义由徐国栋老师成功推广，因其具有追求民法私法性的特征现已被新人文主义反拨，但其并非出于愚昧，事实上更追求纯粹的科学，只是过于执着、较真。

2.高铁

“高铁”一词代表了技术高度发达的新时代特征，基于时间=空间×技术的公式理论，高铁带来的技术革命将对于民法的许多制度产生深刻影响，比如一些国家诉讼时效的缩短等现象。可以说，高铁以其技术手段为坐井观天的“洞穴困境”打开了一些视野，虽未能达到“大帝之眼”的境界，但至少离“大鸟之眼”不远矣。

3.食堂

食堂是夫妻平等运动的产物，将过去家务缠身的妇女从厨房中解放出来，使其有足够的时间和精力参与社会活动，获得经济上的相对或完全独立，改变其从属者的形象。从女性角度而言，表达了一种对于自由和平等的渴望；从男性角度而言，消除了女性借家务重担之名对男性进行讹诈。

4.国库奶

这是国家亲权在国家福利方面的表现，英国自1914年开始学校就为中学生供应免费牛奶，1934年颁布《牛奶法》，1944年颁布《教育法》将国家为学生提供免费牛奶设为政府义务。而在我国，温家宝总理提出中国儿童每人每天一斤奶与英国的不同之处在于我们中国人要自付牛奶费用，可见国库奶这一国家亲权在福利上的政策还未在我国实行。

5．实践理性

柏拉图将理性区分为理论理性和实践理性，所谓实践理性即“实用的技艺”，用康德的话来说是涉及到控制人的行为的善恶的两种倾向的东西，也就是人选择善恶的能力，因此往往作为意志自由的同义语使用。对于理论理性与实践理性的区分非常重要，其影响现今对于主观诚信性质的认定。

6.pm2.5

pm2.5的发现是近期引起社会广泛关注的生态论事件，揭示了目前经济增长指标与人民生命健康权之间的矛盾，呼吁法律贯彻“绿色原则”，以生态论为基础协调人与自然的关系，提出政府检测机构不合格不诚信，建立独立检测机构等问题。

7.最后通牒博弈

此为行为经济学中经常要用到的一种博弈，通过证明人的完全自利假设不完全成立来证明经济人假设的不成立。在此博弈中，两个实验对象分一分钱，抽签中者先决定自己得到的份额，未抽中者决定接受或拒绝该分配方式，若接受，则分配方式依此方案进行，若拒绝，则二者分文不得。按经济人假设中的完全自利理论，决定者应决定自己分得99分，仅留一分给对方，对方也应接受，因为一分也总比没有好，但实验结果往往并非如此，人们更多地考虑他人。此实验证明了经济人假设的缺陷及行为经济学的科学。

8.喘气服务

是美国国家亲权客体从儿童向老人扩张的具体制度体现，即在失能者（尤其是老年痴呆症患者）由家人照顾时，照顾者本人体力和精神的开支很重，最后可能面临崩溃。为避免这种情况，美国发展此制度让照顾者每年都有一个月左右的时间休息，在此期间被照顾者被送入公共护理机构例如养老院，费用由国家承担。此制度现已为台湾所引进。

9.检校

检校是中国古代法中国家亲权的制度体现，是宋代继承前朝相应制度建立起来的，指在各种人户出现户绝、父亡男孤幼、命官身亡家贫等情况时，由地方官府依法令，核查并管理人户家产，并根据各种不同情况作出不同裁决的产权管理制度。分为户绝财产检校、孤幼财产检校、命官家产检校三种，皆具国家亲权性质。

10.剩余物说

是一种悲观主义的民法观，认为民法包括其他法律部门从其内容中完全分离出来之后留下或剩余的东西，这些部门法有公法、商法、诉讼法、农业法、矿业法、劳动法等等。例如《捷克民法典草案》第9条的民法调整对象定义就采此说。它是从反面角度回答民法是什么的学说，对于处理好民法与其他部门法的关系很有帮助。

二、简答题：

1.自杀权之我见

自杀是一种古已有之的普遍社会现象，任何法律都必须表明自己对自杀的态度，要么禁止，要么允许，而后者必然导致自杀权的概念。生命属于自己，依此故自杀权成立，但生命同时也属于家庭和国家，故自杀权要承受权利不得滥用原则之限制。

自杀权若要成立，必须要满足一个前提——“生命自有”，雨果.多诺曾有“生命是我们的自有”这一命题，但我们应对其质疑，生命是否真的自有？个人认为，生命并非完全自有，如上所述，人具有社会性，是社会意义上的存在，生命也同属家庭和国家。自杀权的运用有时会与国家权力相对立，如徐国栋教授《绿色民法典草案》第一分编第二章第一节第319条：“处分自己身体的行为，导致身体的完整性永久的减少的，或以违反公共秩序或善良风俗的方式实施的，禁止之，但如果处分的要求符合必然的状态或根据医生的命令，或如果产生这样的想法是出于人道的动机，这种行为有效。”

可见，对于自杀权，应承受权利不得滥用原则之限制，个人不仅要对自己负责，也要对于其生命相关的家庭、国家负责。但对于特殊情形下出于人道的放弃生命的行为，应予以认可。

2.论市民法的男权主义原罪及其救赎

古罗马的Ius civile是现代民法的词源，Civile是Civis的形容词，由动词Ciere直陈式完成时形式Civi派生而来，其意思是“被征召者”“军人”之意。在远古罗马，实行民兵制，全民皆兵，而可作为市民的军人并不包括妇女、儿童等，只指成年男性，而单个的男性通过一定程序联合形成了市民社会，它的法就是市民法，可见，从词源意义上讲，市民法就是男权主义的产物。

在学说上，西塞罗的市民法定义中被确立为公平的市民的只包括家父，不包括妇女和儿童。亚里士多德也有全称公民与偏称公民之称，前者包括男人、妇女和儿童，而后者仅指男人。可见，古代市民法是以男权主义理论为基础打造的。

而随着近代男女平等化运动，各国纷纷将性别列为Traits之一，立法者不得依此区别对待，由此男女平等逐渐走向法制化。例如，我国的《婚姻法》第2条第1款规定：“实行……男女平等的婚姻制度。”而《婚姻法》第2条第2款的保护妇女规定又揭示了这只是一种规范平等，毕竟事实上男女在体力强弱等方面存在区别。

就古代男权主义市民法到经过救赎达成的男女平等普遍原则，不得不说是人类文明的一大进步。

3.论形成权与不平等

最早在1989年，德国学者恩斯特.齐特尔曼提出“法律上能为之权利”表达现今人们用形成权概念指称的事物，后1903年埃米尔.泽克尔用“形成权”概念代之，构成法学上的发现。形成权的特点是法律关系的一方当事人可单方决定他方当事人法律情势，前者与后者在决策上不平等，后有对形成权用意大利语表述为威权权的观点，因为它本身就是一种威权。这构成了Chiovenda所处时代新发现的不平等领域，但与古老的不平等领域比较而言，形成权的不平等有其自身的特点：

（1）形成权人为产生，当事人可选择是否进入此等关系，所以尽管这种关系不平等，但当事人可享有避免这种不平等的自由。

（2）形成权的确立既可约定，也可法定。在约定形成权情形下，屈从可以不与平等对立，只有在法定形成权情形下才有强制的不平等，这可视为对行为不当的当事人的惩罚。

（3）形成权属抽象的法律情势，是对撤销权的关系、解除权的关系等具体法律情势的概括。

（4）形成权关系与以往的人身关系不平等不同，它主要指财产的不平等。

三、论述题：

1.时间与立法政策

任何法律体系都在一定的时间维度内进行，古今中外，概莫能外，但不同人民有不同的时间文化，具体化为立法政策。

（一）罗马人的时间法律文化发达，把时间作为政策工具运用得很纯熟，但具有宗教性，具体表现在以下方面：

（1）在关于主体的时间上，罗马法对积极遗嘱能力做了“立遗嘱时”和“弥留之际”的时间规定，消极遗嘱能力上做了订立遗嘱之时、遗嘱人死亡之时和接受遗产时三个时间点的规定等体现了事实上对某些事情，立法政策只在某些时间点作要求，这构成运用时间技术的民法调整方法。

（2）关于客体的时间上，罗马法将特有产视为“像一个人一样，有出生、成长、萎缩和死亡。”这正是罗马人辩证的法律观的经典体现，法律并非一成不变，而是随着时间变化而变化的。再如所有权移转时间的规定，通过政策性的时间规则，体现了立法鼓励买卖同时进行，提高交易效率的政策理念。

（3）关于行为的时间方面，伽图规则表明立法政策鼓励人们依法行事，初始时间无效则一直无效的理念。
诸如以上作为立法政策工具的时间利用，在罗马法上还有许多，都体现了时间对于立法的重要意义。除此以外，罗马法上还有遗腹子、永佃权等规定，证明了法律在时间坐标内运行，立法和司法都逃不开时间。

（二）总的来说，罗马法中的政策性时间安排有以下类型：

（1）促进权利成立：如合并计算时效期间规则

（2）维护公平、防止纠纷：如评估侮辱损害额规则

（3）制裁侵权行为人：如挤牙膏诉讼人

（4）制裁不法行为：如伽图规则

（5）把权利框定在合理维度内：如限制连续遗赠规则

（6）人道主义考虑：关于恩惠期规则等

（7）毋扰已静之水：身份时效取得等。

综上，基于替代规律的存在，时间在各国各历史时段内都对立法政策有深刻影响，构成了民法的调整方法，学会运用就等于扩大了自己的资源。当今，随着技术的进步，法律时间的加速化、立法对效率的追求也体现了时间对当今立法政策的影响。

2.论诉讼法上的实事不求是

诉讼法上的实事不求是问题关系到认识论的相关问题，是认识论在诉讼法上面临的重大问题。

（1）马克思主义是我国指导思想，以辩证唯物主义为重要内容的马克思主义哲学是我国未来民法典的认识论基础。而对于认识论中的绝对主义，不可知论和折中说三种观点，马克思主义属折中说，即对认识能力持有所知而有所不知的观点，认为特定时空的个人或集体只能达到相对真理，不能达到绝对真理。

（2）改革开放后，我国的证明理论由过去的实质真实论走向了形式真实论，即不再苛求达到自然真实，而是以法律现实代之。任何司法程序都是查明案件真相、据以适用法律的过程。我国采形式真实论首先以司法不可知论为基础，其次还以司法能动论为基础，由此证明了认识具有主体性，从此角度，认识的主观性可在立法中有拟制、优势证据规则等运用。

（3）对于实事求是的命题，基于以上立法——司法实践的说明，其在诉讼法领域是不适用的。实事求是追求自然真实，这是实质真实论的基础，依此论就应承认认识论上的绝对主义，要求法律现实与自然现实相统一。而法律事务具有高度技术性，案件进入诉讼程序后可能基于时间、空间等因素导致证据不足，难以认定案件情况的不在少数。在这种情况下，要想尽快定纷止争，恢复正常的社会秩序，节约司法资源，就要求我们采取以法律现实为基础的形式真实论。法律现实是法律确认或创造的现象，它可能与自然现实相吻合，也可能不相吻合，前者符合实事求是原则，但后者就背离了实事求是的理念，是通过立法或司法确认让其具有法律效力，这构成了诉讼法上的“实事不求是”，这是认识局限性与解决纠纷效率性进行协调与斗争的产物，基于以上原因在诉讼法上我们做不到实事求是，只能采形式真实论，接受一定程度上的实事不求是。