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2011 年本科生罗马私法考试模范卷

潘致安

 

一、名词解释

1 、避难权

该词源于片段 Ⅰ .1,8,2 ，在地中海地区，有承认避难权的传统，避难权指的是避难者可以逃到神庙、雕像、祭坛等物下进行避难的权利，一旦如此避难，追赶逃人者应停止之。帝政时期，皇帝雕像下成为逃人的避难所。

2 、完全收养

该词源于片段Ⅰ .1,12,8 ，完全收养指“父亲”已被解放，他为了满足其尊亲对自己的孩子给予继承权或直接教养的希望，把自己的孩子出养给他们，形成亲上加亲，自然法上的亲属关系与市民法上的亲属关系发生竞合，前者为后者所加强，是所谓的完全收养。完全收养是解除家父权的依据之一。

3 、国家亲权

该词在Ⅰ .1,22pr 中有涉及，国家亲权的基础是人口的两重性，某个个人既属于特定的家庭，也属于国家。对于家庭的负责人，他除了是情感的对象外，也是劳力。对于国家，他既是劳力资源又是战力资源。所以，对特定的个人而言，从来就有两个属主，一个是自然的父亲，一个是国家的父亲，这种国家对个人如父亲般的管教的权力，即为国家亲权。

4 、横财

该词源于片段Ⅰ .2,1,14 ，指的是自家的蜜蜂在某人的土地上筑巢，此等蜜蜂像淤土、被强力卷到自己的土地上他人土地、海岛、河岛，在自己土地上发现的财宝一样，难以说是土地的孳息，而可用横财这个术语来描述这种客体，也算是一种物的取得方式。

5 、交付

该词源于片段Ⅰ .2,1,40 ，交付是物的取得方式之一，从广义上讲是将知识传授给另外的人，尤其是隔代的人。现在指所有权转移，从一般概念转变为一个法律概念。交付是一个独立于原因行为的行为，它自己有体素和心素两个方面。

 

二、简述

1 、论巴尔特纽斯案

答：巴尔特纽斯案是罗马帝政时期的一个经典判例，该案反映出以下几点：

关于罗马奴隶的地位问题

（一）（ 1 ）巴尔特纽斯是在一次战争中被俘获而带到罗马的，最后成为皇帝提贝流斯的奴隶。说明当时战俘似乎就成为皇帝的奴隶。

（ 2 ）巴尔特纽斯尽管身为奴隶，但似乎享有完全的自由。他访问了那波里，在那里教罗马大诗人希腊语，他擅长悲歌，声名显赫，得到不少人的喜爱。这反映出罗马的有些奴隶享有高度是自由，可以自由行动，进行学术活动，成为名人。

（ 3 ）巴尔特纽斯的作品和雕像被放在公共图书馆中，很多喜爱者也不顾其外邦人的身份而将其指定为自己的继承人。可见，当时罗马的一些著名文化人物是外邦人，甚至是奴隶。

（二）关于帝政时期的司法程序问题

（ 1 ）罗马的第二任皇帝提贝流斯直接受理了巴尔特纽斯案，反映出当时皇帝独揽司法大权，可以受理民事和刑事的初审和上诉案件，并由元首顾问委员会来整理。

（ 2 ）提贝流斯以巴尔特纽斯的主人身份去主张留给巴尔特纽斯的遗产，对于该案他作出了把梅维尤斯以从候补继承人提升为现任继承人，但让自己与梅维尤斯各得一半遗产的处理，可见当时皇帝对涉及自己的案件也不回避。

（三）继承人的身份错误对替补继承的影响问题

从提贝流斯最后的处理结果来看，表现出他对错误而指定奴隶为第一顺位的继承人的容忍，因此维持此等情形中的替补继承制度。

（四）关于罗马法中的判例问题

巴尔特纽斯案是帝政时期的一个判例，证明那时的罗马法还具有一定的判例法的色彩。

 

2 、论《法尔其丢斯法》的意义

答：《法尔其丢斯法》是公元前 40 年在奥古斯都的支持下颁布的一个平民决议，其意义有如下几点：

（一）《法尔其丢斯法》的制定过程见证了罗马人逐步完善法律的精神

从《十二表法》到《富流斯法》，到《沃科纽斯法》，再到《法尔其丢斯法》，及其后的《贝加苏斯元老院决议》，反映出罗马法律的一个发展完善过程。

（二）《法尔其丢斯法》开创了特留份制度

它将遗嘱人可以遗赠的财产总数量化为 3/4 ，留给全体继承人的遗产为 1/4 。可以说它找到了控制遗嘱人遗嘱自由的最好手段，现代西方各国民法典都采用《法尔其丢斯法》的方法确保继承人的利益。

（三）《法尔其丢斯法》规定了遗产分配的计算方法

该计算方法为后人的计算提供了依据，也为后人对计算方法的发展奠定了基础，例如在其后将其计算方法应用于每个继承人的原则。

（四）《法尔其丢斯法》在计算方法上的技术性

其在计算中减去被解放的奴隶的价值，可见这样有利于被允诺的给奴隶的自由权兑现，将兑现对奴隶的解放作为继承人进行遗产分配的前提条件。

 

三、论述

1 、简论盖尤斯《法学阶梯》与优士丁尼《法学阶梯》的关系

答：盖尤斯《法学阶梯》是对整个繁杂的罗马法的精致化、简单化和规则化的作品，而优士丁尼《法学阶梯》是罗马人法典编纂达到巅峰的标志。二者的关系可以从以下几个方面来论述：

（一）优士丁尼《法学阶梯》参取盖尤斯《法学阶梯》的大致比例

盖尤斯《法学阶梯》共 4 卷 901 段，优士丁尼《法学阶梯》共 4 卷 830 段。大致上，优士丁尼《法学阶梯》的 830 段只有 307 段来自盖尤斯《法学阶梯》，只占约 37% 。事实上，优士丁尼《法学阶梯》除了借鉴盖尤斯的同名著作外，还借鉴了乌尔比安、保罗、莫特斯丁、马尔西安、佛罗伦丁等著名法学家的著作，还利用了不少皇帝敕令。所以，优士丁尼的《法学阶梯》并非照抄盖尤斯的那么简单，而是花费不少心血统筹编纂整理的。

•  优士丁尼《法学阶梯》对盖尤斯《法学阶梯》的修改

可以分为结构上的修改和内容上的修改两个方面：

1. 结构上的修改

盖尤斯《法学阶梯》中的私犯之债处于第三卷，与法定继承相伴，但优士丁尼《法学阶梯》把私犯之债移入本全部用来说明诉讼的第四卷，主要是为了维护无体物概念涵盖范围的严密性以及为了各卷篇幅的均衡。

2. 内容上的修改

•  在总论部分，首先用自然法、万民法与市民法的三分法取代了万民法或者自然法、市民法的两分法；其次，盖尤斯定元老院决议为法的渊源很犹豫，而优士丁尼则毫不含糊将其确立为法的渊源之一。

•  在人法部分，对市民权之取得、跨国婚姻、家父权的解除作了修正。

•  在物法部分，对要物合同、债的分类、委任的类型、遗嘱的形式、遗赠的方式、盗窃的种类以及诉讼进行了改革。

•  在内容上增加了正义与法的定义、公私法的区分、一切人共有物、监护的豁免、使用权和居住权的物权形式、岛屿的取得方式、赠与制度、信托替补制度等内容。

•  在内容上废除了半自由人、归顺夫权、解放奴隶的数目限制、时效婚、共食婚、买卖婚、对成年妇女的监护等规定。

•  优士丁尼《法学阶梯》修改盖尤斯《法学阶梯》的原因分析

1. 与时俱进的需要，在两个《法学阶梯》相隔的 372 年间，罗马国家权力加强、家庭制度松散、妇女地位提高、奴隶地位改善等，优士丁尼《法学阶梯》追随了这些发展。

2. 增加理论色彩的需要，盖尤斯的《法学阶梯》是一部私家教科书，而优士丁尼的是一部官方教科书，加强理论性乃其需要，所以盖尤斯的实务色彩强，优士丁尼的理论色彩强，这表明了罗马法的理论化趋势。

综上，尽管两部《法学阶梯》的差别不小，但在两部《法学阶梯》的对比学习中，我们可以看到罗马法的进化史。

 

2 、奴隶是否为罗马成员

答：奴隶往往被称为会说话的工具，但在罗马法中，其实并非如此，从罗马法中可见，奴隶有相当于家庭成员的地位，并有一定的权利。理由如下：

•  在罗马，有些奴隶受过高等教育，可以当上医生、教师或私人秘书等，并且接受自由人待遇；许多奴隶还从事贸易活动，或者充任主人财产经营人。

•  特有产制度的存在，使得奴隶事实上拥有一定属于自己的财产。

•  奴隶并非完全不具有能力，他们有消极的遗嘱能力，并且可以建立用益权、通行权能。

•  主人可以收养奴隶为子，即奴隶具有消极的收养能力。

•  恩主对解放自由人享有继承权，这明显体现出一种家庭成员的类似地位。

•  在罗马，往往将家子的地位与奴隶的地位等同，奴隶可以被指定为继承人，也可以成为家子的监护人。

•  奴隶若受到主人的“过度残忍”的惩罚，享有避难权，可以到皇帝塑像下避难，允许主人对奴隶进行惩罚，但有“权利不得滥用”之限制。

•  奴隶甚至还可以担任一定的公职。

由此可见，奴隶虽没有自由，但其在罗马中的地位并非如人们想象中的那么低，奴隶的家庭成员的地位或许不是那么完全且明确，但是从以上事实可以看出奴隶其实处于一种相当于家庭成员的地位。

 

四、文本改法条

第 2 卷第５题 使用权和居住权

Ι .2,5pr 人们通常也以设立用益权的同样的方式设立单纯的使用权，它也以终止用益权的同样方式终止。 改为：

具有民事行为能力的个人、法人或者其他组织可以对其他人的物设立或者终止使用权，其程序参照关于用益物权的设立、终止的规定。

 

Ι .2,5 ， 1 然而，不消说，使用权中包括的权利比用益权中包含的要小。事实上，对土地享有单纯的使用权的人，被认为除了为日常用度使用蔬菜、水果、鲜花、干草、稻草和木料外，不享有任何进一步的权利。此外，他被允许逗留在土地上，只要他不骚扰所有人，也不对做农活的人构成妨碍。他享有的权利不可出售、出租或无偿地授予任何他人；而享有用益权的人可以做所有这些事情。 改为：

使用权人可以为日常用度使用蔬菜、水果、鲜花、干草、稻草和木料等，并且有权在其享有使用权的土地上逗留，但以不影响他人为限。

使用权不可出售、出租或者赠与他人。

 

Ι .2,5 ， 2 同样，对房屋享有使用权的人，仍被认为仅有权本人居住，他不能将这一权利转让给他人。允许他接纳客人的意见，似乎是勉强地接受的。他也享有与其妻子、卑亲属，同样，其解放自由人以及与其他他像奴隶一样使用的自由人一起居住的权利。相应地，如果房子的使用权属于妇女，允许她与丈夫一起居住。 改为：

房屋的使用权人有权在该房屋中居住、接纳客人，但是禁止转让该使用权。

房屋使用权人的近亲属、解放自由人以及像奴隶一样被使用的自由人，也享有在该房屋居住的权利。

 

Ι .2,5 ， 3 同样，如果奴隶的使用权属于某人，他只可自己利用奴隶的工作和服务。但不许他把其权利以任何方式转让给他人。不消说，对驮畜，也适用同样的法。 改为：

对奴隶的使用权仅限于使用权人自己利用奴隶进行工作和提供服务，禁止转让该权利。

对驮畜，适用前款规定。

 

Ι .2,5 ， 4 但如果遗赠了对家畜或羊群的使用权，使用权人不可利用奶、羊羔或羊毛，因为这些是孳息。当然，他可为了给其土地施粪肥而利用羊群。 改为：

对家畜或者羊群的使用权仅限于为其土地施粪肥，禁止利用奶、羊羔或者羊毛等孳息。

 

Ι .2,5 ， 5 但如果对某人遗赠或以某种方式设立了居住权，人们既不认为它是使用权、也不认为它是用益权，而是一种专门的权利。对享有居住权的人，为了事物的功利，根据马尔切勒的意见发布了朕的决定，朕允许他们不仅自己在房屋中过活，而且也可将之租与他人。 改为：

遗赠设立的居住权，不属于使用权或者用益权，而是一种专门的权利，居住权人可以据此居住或者租用该房屋。

 

Ι .2,5 ， 6 这些就役权、用益权、使用权和居住权所说的，已够多了。而关于遗产和债，朕将在涉及它们的地方论述。朕已概要地阐述了以何种方式根据万民法取得物。朕马上来看，以何种方式根据市民法取得。 改为：

本条以上为对役权、用益权、使用权和居住权的规定，以下为对根据市民法取得物的方式的规定。