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2011 年本科生罗马私法考试模范卷
文雅
一、名词解释（共 5 题，每题 4 分，共 20 分）
1 、避难权
在罗马，任何人不恶用自己的财产，是国家利益之所在。奴隶在主人实施不可忍受的逞凶、饥饿或不可忍受的凌辱时有权到皇帝的雕像下避难以寻求国家的救助。在地中海地区，有承认避难权的传统。《圣经》中多有这方面的记载。避难物可以是神庙，也可以是雕像、祭坛。到了帝政时期，皇帝雕像成为逃人的避难所。一旦如此避难，追赶逃人者应停止之。 I. 1.8.2 片段指的是奴隶的避难权，当然，罗马现实中，避难权的主体应不限于奴隶。
2 、完全收养
完全收养与家外人作为收养人的不完全收养对立，它是指已被解放的父亲为了满足其尊亲对自己孩子给予继承权或直接教养的希望，将他享有权力的儿子出养给他儿子的亲祖父或亲曾祖父，形成亲上加亲，使自然法上的亲属关系与市民法上的亲属关系发生竞合，前者为后者所加强。完全收养是解除家父权的依据之一。
3 、国家亲权
人口具有双重性：某个个人既属于特定的家庭，也属于国家。对特定的个人而言，从来有两个属主：一个是自然的父亲，一个是国家的父亲。国家亲权与自然亲权对立，它是国家对其所属人民以国家父亲的角色进行管辖与保护。对于国家而言，某个人是劳力资源和战力资源，因此，国家亲权希望孩子们早日归自己管辖。国家亲权表现在国家在自然父亲缺位时顶替其角色，以及为了国家的利益以国家亲权干预或阻却自然亲权。具体体现为官选监护、官选保佐等。
4 、横财
横财是在偶然发现的无主的宝藏或财宝。它包括在海岸上发现的宝石、美玉和其他物，也包括某人在自己的地方、圣地或安魂地和他人的地方发现的财宝。但横财由于客体的不同，其归属也略有不同。原则上发现横财作为取得所有权方式之一使其归发现人，但在他人土地上发现财宝的，土地所有权人要取得发现物一半的所有权。
5 、交付
交付是指以移转标的物的所有权的意思移转物的占有，它包括心素和体素两方面。交付是独立于原因行为的取得物的所有权的一种方式。交付的目的是移转标的物的所有权，须有原因行为的支持，但在有偿交易的情况下，交付须得到价金或支付价金的担保，才发生所有权转移之后果，当然出让人放弃这种权利的除外。交付包括现实交付（代受交付、委任交付）和观念交付（包括象征交付）等类型。
二、简述（共 2 题，每题 10 分，共 20 分）
1 、论巴尔特纽斯案件
巴尔特纽斯案件简介：由于奴隶巴尔特纽斯擅长悲歌而声名显赫，遗嘱人以为其是家父而指定他为继承人，但考虑巴尔特纽斯七老八十，为他指定了替补继承人。而巴尔特纽斯并不知道遗嘱人的错误，在得知该遗嘱后根据其主人提贝流斯的命令接受了遗产。后来他奴隶的身份被揭穿，这一案件被受理后得到把替补继承人梅维尤斯从候补继承人提升为现任继承人，但让巴尔特纽斯的主人与梅维尤斯各得一半的处理。
首先，替补继承是为了使遗嘱人免受无遗嘱而死的制度设计。它的原理是要么一个顺位的继承人全得，要么什么都不得，而该案件则是让两个顺位的继承人兼得。虽然其破坏了替补继承的性质，但体现了法是善良公正之术的命题。
其次，该案的处理也具有合理性： ? 误认奴隶为自由人虽然是错误，但并非致命的错误，因为奴隶具有消极的遗嘱能力； ? 巴尔特纽斯及其主人的信赖利益应该保护； ? 错误尽管并非致命，但也要让错误者付出代价，即让替补继承人分享一半遗产。
再次，巴尔特纽斯案件表现的是帝政初期的一个判例，证明那时的罗马法还具有判例法的色彩。
2 、论《法尔其丢斯法》的意义
《法尔其丢斯法》是在遗赠的公益性与继承人利益之间实现的协调，以达到社会保障与家庭保障的平衡。《法尔其丢斯法》开创了特留份制度，将遗嘱人可以遗赠的财产总数量化为 3/4 ，留给全部继承人的遗产必须保证 1/4 ，从而对遗嘱自由加以限制，认为遗嘱自由不能超越自然亲情（人类养老抚幼的伦理体现）的界限。《关于遗赠的法尔其丢斯法》找到了控制遗嘱人遗嘱自由的最佳手段，所以在它之后，再无根本方略的变更，只是特留份的比例不断提高而已。现代西方各国民法典都采用《法尔其丢斯法》的方法确保继承人的利益。
遗嘱人具有遗嘱自由，但是其受到特留份制度、遗产占有制度与遗嘱不合义务之诉的制约，以实现遗嘱社会功能的发挥。《法尔其丢斯法》则是通过特留份制度对家庭伦理进行肯人，也使得家庭正常的人口再生产单位功能得以发挥。遗产是家族的经济保障，遗嘱具有社会功能，它与社会保障制度相衔接，遗产的良好运作减轻了社会保障的负担，特留份制度则是保障家族经济运转的途径。
三、论述（共 2 题，每题 20 分，共 40 分）
1 、简论盖尤斯《法学阶梯》与优士丁尼《法学阶梯》的关系
（ 1 ）优士丁尼《法学阶梯》取法盖尤斯《法学阶梯》的大致百分比
大致上可以说，优士丁尼《法学阶梯》的 830 段只有 307 段来自盖尤斯《法学阶梯》，只占约 37% 。
（ 2 ）优士丁尼《法学阶梯》对盖尤斯《法学阶梯》的继承
优士丁尼《法学阶梯》以盖尤斯《法学阶梯》为蓝本编制。首先，后者的人、物、讼结构为前者所采用。其次，后者中的一些重要概念或制度，如物体物得概念被吸收。优《法》继承了盖《法》的体系性和理论性。通过优《法》的中介，盖《法》又间接地发挥了对后世法学和立法的巨大影响。
（ 3 ）优士丁尼《法学阶梯》对盖尤斯《法学阶梯》的修改
? 结构方面，将私犯之债的位置作了 “ 漂移 ” ；
? 内容方面，首先在总论、人法、物法作了一定程度的修正；其次，作了一些增加；再次，在人法和物法上作了一定废除。
修改的原因一方面是为了适应与时俱进的需要，在横隔两部作品之间的 372 年间，罗马国家权力加强、家族制度松懈、基督教取得国教地位、妇女地位提高、血亲地位改善、奴隶地位改善等，均使优《法》要追随这些发展；另一方面，由于优《法》是一部官方教材，为了增加理论色彩的需要也需作一定修改。
2 、奴隶是否为罗马家庭的成员？
罗马法采有机家庭的观点，每个家庭被看作一个单一的人，也就是一个包含一定成员和财产的社团法人，家父是其法定代表人，对内为各项决策，对外代表家庭。罗马法的家庭是一种经济概念，罗马的家庭关系包括父子关系和主奴关系。因此从罗马人家庭的经济概念性质来看，奴隶可以成为罗马家庭的成员。其具体体现在：
（ 1 ）主奴关系的效力更多的体现在主人对奴隶的财产归属权上。奴隶所取得的一切，都是为其主人所取得的；
（ 2 ）为使主人免受破产的耻辱，主人通过遗嘱解放奴隶的方式使其继承，成为必要继承人；
（ 3 ）奴隶具有消极的遗嘱能力，能够被指定为继承人；
（ 4 ）为使奴隶免受无遗嘱而死，遗嘱人往往指定奴隶为最后顺位的替补继承人；
（ 5 ）通过主人的授权，奴隶可订立要式口约，也可管理特有产；
（ 6 ）通常，奴隶具有为主人取得财产的工具性，但在人身性债务中，则不具有工具性。
总之，奴隶不是 “ 会说话的工具 ” ，从经济家庭的角度，他可以成为罗马家庭的成员。（《法学阶梯》把奴隶与子女共同列为他权人，是否在一定程度上说明奴隶家庭成员身份？）
四、文本改法条（ 20 分）
第 2 卷第５题 使用权和居住权
I.2,5pr. 。人们通常也以设立用益权的同样的方式设立单纯的使用权，它也以终止用益权的同样方式终止。
单纯的适用权的设立与终止，参照用益权的相关规定。
I.2,5,1 。然而，不消说，使用权中包括的权利比用益权中包含的要小。事实上，对土地享有单纯的使用权的人，被认为除了为日常用度使用蔬菜、水果、鲜花、干草、稻草和木料外，不享有任何进一步的权利。此外，他被允许逗留在土地上，只要他不骚扰所有人，也不对做农活的人构成妨碍。他享有的权利不可出售、出租或无偿地授予任何他人；而享有用益权的人可以做所有这些事情。
单纯的使用权人对他人的土地享有使用的权利。但不得妨碍他人，也不得出售、出租或无偿授予他人该种权利，用益权人除外。
I.2,5,2 。同样，对房屋享有使用权的人，仍被认为仅有权本人居住，他不能将这一权利转让给他人。允许他接纳客人的意见，似乎是勉强地接受的。他也享有与其妻子、卑亲属，同样，其解放自由人以及与其他他像奴隶一样使用的自由人一起居住的权利。相应地，如果房子的使用权属于妇女，允许她与丈夫一起居住。
住房使用权人可以与其亲属、解放自由人、诚信占有的自由人一起居住，但不得将对房屋享有的这一使用权转让他人。
I.2,5,3 。同样，如果奴隶的使用权属于某人，他只可自己利用奴隶的工作和服务。但不许他把其权利以任何方式转让给他人。不消说，对驮畜，也适用同样的法。
奴隶、驮畜的舒永权专属于权利人，不得转让。
I.2,5,4 。但如果遗赠了对家畜或羊群的使用权，使用权人不可利用奶、羊羔或羊毛，因为这些是孳息。当然，他可为了给其土地施粪肥而利用羊群。
家畜使用权不包括利用孳息。粪肥不属于孳息。
I.2,5,5 。但如果对某人遗赠或以某种方式设立了居住权，人们既不认为它是使用权、也不认为它是用益权，而是一种专门的权利。对享有居住权的人，为了事物的功利，根据马尔切勒的意见发布了朕的决定，朕允许他们不仅自己在房屋中过活，而且也可将之租与他人。
居住权是一种独立的权利。居住权人享有使用、出租住房的权利。
I.2,5,6 。这些就役权、用益权、使用权和居住权所说的，已够多了。而关于遗产和债，朕将在涉及它们的地方论述。朕已概要地阐述了以何种方式根据万民法取得物。朕马上来看，以何种方式根据市民法取得。
役权、用益权、使用权和居住权为万民法的取得方式。而物也可根据市民法取得。
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