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2011 年本科生罗马私法考试模范卷
美合日班吾提库
一、名词解释
1 、避难权： 在地中海地区，有承认避难权的传统。避难权出现在 i . 1.8.2 ，是奴隶或逃人在避难物下避难或说是逃离追赶他的人的权利。避难物可以是神庙，也可以是雕像、祭坛。到了帝政时期，皇帝雕像下成为逃人的避难所，一旦如此逃避，追赶逃人者应停止之。一是因为到皇帝雕像下避难就是向皇帝求助；二是这样做容易冒犯皇帝，构成国事罪。这样的避难事件会众所周知，从而引起避难原因的调查。一旦查出避难的原因是他人的过度残忍行为，后者会受到羞辱甚至处分。
2 、完全收养： 出现在 i . 1.11.2 。是亲上家亲的收养。如果生父不将其儿子出养给家外人，而是出养给他儿子的外祖父或如果生父自己已被解放出养给祖父，或以类似的方式出养给曾祖父或外曾祖父，这种情况下，血亲权和养亲权在一个人身上竞合。养父的权利维持不变，与血缘关系相联合，并通过合法方式做成的收养得到巩固。儿子既处在家族中，又处在养父权力下，这就形成了完全收养。这样做有时为了改变孙子的亲子关系，有时是为了把脱离了家父权保护的人置于自己的家父权保护下。
3 、国家亲权： 对特定的个人而言，从来有两个属主，一个是自然的父亲，一个是国家父亲。这种观点早就存在于罗马法中。它首先表现为国家在自然父亲缺位的时候顶替其角色，集中体现在官选监护和保佐制度，还有贫困儿童国家扶养制。其次表现为为了国家利益以国家亲权干预或阻却自然亲权，体现为限制自然父权的粗暴运用。其作用就是维护处在其父亲权下的人民，当人民需要时以父亲身份干预或维护其利益。
4 、横财： 出现在 i . 2.1.14 。当此段中自家的蜜蜂在某人的土地上筑巢，此等蜂巢就属于横财，也就是说此等野物已通过先占的方式成为你的，可是因为是野物所以无法在一个地方固定，飞到自己土地上的他人之物无缘无故成为他人土地上的物。按照本段，已在他人土地上筑巢就成为他人的，所以对于他人来说就是横财，无缘无故飞来的财富，它不属于土地孽息。
5 、交付： 出现在 i . 2.1.40 ，是一种取得方式。交付，从广义上讲是将知识传授给别人的人，尤其是隔代的人，现指所有权转移，这便是从一般概念到法律概念的转变。交付的原因有很多，有赠与、嫁资、买卖等。交付也是一个独立于原因行为的行为，它自己有体素和心素两方面。
二 . 简答题
1 、 论巴尔特纽斯案件
答：（ 1 ）巴尔特纽斯案件是片段 i . 2.15.4 的背景。巴尔特纽斯是比坦尼亚的尼切阿的希腊语学家和诗人。他由罗马执政官秦纳在第三次雷特拉达悌战争中俘获并于公元前 72 年被带到罗马，他被带到罗马后，尽管身为奴隶，但似乎享有完全的自由。提贝流斯曾长期在希腊学习，很喜欢他的作品，就把贝尔特纽斯的作品和雕像放在公共图书馆中。由于巴氏声名显赫，人们不知他是奴隶，遂指定他为自己的传承人以表达对他的喜爱，同时由于他高龄，指定了他的替补继承人。提波流斯遂以巴氏的主人身份主张留给巴氏的遗产，同时为了表示公平，把遗产的一半给巴氏的替补继承人。这一故事表明：战俘似乎就成为皇帝的奴隶，有些奴隶有高度的自由，可以自由行动，进行学术活动成为名人；罗马的一些著名文化人是外邦人，是奴隶。
（ 2 ）具体而言，本段首先讲对继承人的身份错误对替补继承人的影响。在此案件中，遗嘱人以为指定的继承人是家父，并为他指定替补继承人，在得知遗嘱后根据命令接受继承的问题。提波流斯作出各得一半的处理，其理由可能为：其一，此种错误并非致命错误，因为奴隶具有消极的遗嘱能力，其二，巴氏及其主人的信赖利益应给予保护，其三，错误尽管并非致命但也要让错误者付出代价。当然提贝留斯这样做也有证明自己尽管未回避，但不妨碍自己作出公正处理的意味。
（ 3 ）本案反映出帝政时期（属于程式诉讼时期）的司法程序：皇帝独揽司法大权，可以受理民事和刑事的初审和上诉案件，由元首顾问委员会佐理。同时，皇帝对自己的案件也不回避。
2. 论《法尔其丢斯法》的意义
答：（ 1 ）公元前 40 年在奥古斯都的支持下颁布了《关于遗赠的法尔其丢斯法》，这是一个平民会决议，它将遗嘱人可以遗赠的财产数量化为 3/4 ，留给全部继承人的遗产不过 1/4 ，应该说，该法还是非常倾向于遗赠自由的，它对违反者制裁是把超过限额的遗赠剔除，实际上是设定无效。这样就开创了特留份制度，对遗嘱自由加以限制，认为遗嘱自由不能超越自然亲情的界限。这样当然有利于继承人，同时也有利于遗嘱人。因为如果遗嘱人留给他们的遗产太少，他们会拒绝接受遗产，这样遗嘱人无遗嘱而死。整个的继承转入法定继承，如此，继承人所得不止 4/1 。但是遗嘱人过去力图表达的慷慨精神就一点也无从表示了。
（ 2 ）不过由于此制度不适用与遗产信托，人们还是可以依靠这一制度来回避他。
（ 3 ）《法尔其丢斯》找到了控制遗嘱人遗嘱自由的最好手段，所以在它之后根本无方略的变更，只是特留份的比例不断提高，而且它还发挥家庭伦理和正常人口再生产单位功能。
三、论述
1 、简论盖尤斯《法学阶梯》与优士丁尼《法学阶梯》的关系
答：（ 1 ） . 优士丁尼《法学阶梯》取法盖尤斯的《法学阶梯》，即前者来源于后者。其大概百分比不到 37% 。所以说优士丁尼借鉴了盖尤斯的《法学阶梯》的同时综合了其他各种学术。
（ 2 ）在借鉴的基础上对其进行修改，分为结构上和内容上两个方面。在结构上，关于私犯之债的论述在盖尤斯法学阶梯中第三卷，与法定继承相伴，这种安排有其道理。因为无论是侵权之债还是法定之债都出于法律的规定。而优士丁尼把关于私法之债的说明移入第四卷，由此发生了所谓的《私法之债的漂移》。对此等漂移，有种种解释 : 其一，这是为了维护无体物概念涵盖范围的严密性等等。在内容方面，就看总论就有如下修改： ① 用自然法、万民法和市民法的三分法取代了两分法。 ② 盖尤斯定元老院决议为法的渊源犹犹豫豫，并附带说明对此有争议，优士丁尼则毫不含糊的定其为渊源。在内容方面也有所增加： ① 增加了正义的定义和法学的定义。 ② 增加了公私法的区分 。③ 增加了赠与制度等。可以说增加的幅度是大的。
（ 3 ）可见，两部颇为不同，优士丁尼绝不是照抄盖尤斯的，改变的原因有其一，与时俱进的需要。其二，增加理论色彩的需要。尽管两部《法学阶梯》差别不小，但两书可互相参看。由此获得罗马法制度进化史的知识。也可以说优士丁尼是在借鉴盖尤斯的基础上综合其他各种学科并增添时代的色彩来完成这部经典书籍。
2 、奴隶是否为罗马家庭的成员？
答：（ 1 ）奴隶可被主人制定为唯一和必要的继承人以承受主人破产的后果。一般只有子女可被指定为这样的继承人，奴隶拥有继承法上的法律地位。主人可以收养奴隶为子。奴隶可以自由地被指定为自己子女的监护人。恩主及其子女承担男女解放自由人的监护，前者对后者享有法定继承人。恩主对解放自由人的遗产享有 1/2 的特留份，在非常晚近时期，主仆关系才跃出家庭法进入合同法。
（ 2 ） 主人与奴隶有权利义务关系。主人不虐待奴隶，提供正常的饮食医疗的义务。奴隶承担救助主人的义务。女奴有满足男主人性欲的义务。
（ 3 ）奴隶并非一无所有，享有一定的特留份遗憾，甚至于在特定条件下有权拥有自己的财产将自己赎回，所以奴隶在罗马并不绝对意味着贫困，对于家庭来说为家庭带来利益。所以说当时奴隶是主人家庭成员，并非是低贱的下人。
四、文本改法条
第 2 卷第５题 使用权和居住权
I.2,5pr. 。人们通常也以设立用益权的同样的方式设立单纯的使用权，它也以终止用益权的同样方式终止。
I.2,5,1 。然而，不消说，使用权中包括的权利比用益权中包含的要小。事实上，对土地享有单纯的使用权的人，被认为除了为日常用度使用蔬菜、水果、鲜花、干草、稻草和木料外，不享有任何进一步的权利。此外，他被允许逗留在土地上，只要他不骚扰所有人，也不对做农活的人构成妨碍。他享有的权利不可出售、出租或无偿地授予任何他人；而享有用益权的人可以做所有这些事情。
I.2,5,2 。同样，对房屋享有使用权的人，仍被认为仅有权本人居住，他不能将这一权利转让给他人。允许他接纳客人的意见，似乎是勉强地接受的。他也享有与其妻子、卑亲属，同样，其解放自由人以及与其他他像奴隶一样使用的自由人一起居住的权利。相应地，如果房子的使用权属于妇女，允许她与丈夫一起居住。
I.2,5,3 。同样，如果奴隶的使用权属于某人，他只可自己利用奴隶的工作和服务。但不许他把其权利以任何方式转让给他人。不消说，对驮畜，也适用同样的法。
I.2,5,4 。但如果遗赠了对家畜或羊群的使用权，使用权人不可利用奶、羊羔或羊毛，因为这些是孳息。当然，他可为了给其土地施粪肥而利用羊群。
I.2,5,5 。但如果对某人遗赠或以某种方式设立了居住权，人们既不认为它是使用权、也不认为它是用益权，而是一种专门的权利。对享有居住权的人，为了事物的功利，根据马尔切勒的意见发布了朕的决定，朕允许他们不仅自己在房屋中过活，而且也可将之租与他人。
I.2,5,6 。这些就役权、用益权、使用权和居住权所说的，已够多了。而关于遗产和债，朕将在涉及它们的地方论述。朕已概要地阐述了以何种方式根据万民法取得物。朕马上来看，以何种方式根据市民法取得。
答：
1 、可以通过遗嘱，简约和要式口约设立使用权和居住权，其终止方式与用益权终止方式相同，均因特定物消灭而终止。
2 、对土地享有的使用权包括为了日常用度使用蔬菜、水果、鲜花、干草、稻草和木料等拥有使用权的人可以在不骚扰所有人或妨碍做农活的人的情况下在土地上逗留，除此之外不得享有其它任何权利。使用权不得出售、出租或无偿地授予任何他人，除非他对土地拥有用益权。
3 、对房屋享有的使用权仅包括本人居住，允许接纳客人。使用权人可以与妻子、卑亲属以及其解放自由人与奴隶一起享有居住权利。如果使用权属于妇女，则允许其丈夫共同拥有使用权。房屋使用权禁止转让。
4 、对奴隶的使用权包括利用奴隶的工作和服务，具有专属性，不得转让，对驮畜也适用本法。
5 、可以通过遗赠的方式将对家畜群或羊群的使用权赠与他人，他人接受使用权后不得利用像羊羔、羊毛等孽息，利用粪肥除外。
6 、可以通过遗赠方式设立居住权。通过此种方式获得居住权的人可以使用和处分房屋。
7 、就役权、用益权、使用权和居住权的取得方式要根据万民法的规定取得。关于遗产和债，可参考另外专门的法律。
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