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2011 年本科生罗马私法考试模范卷
黄莹雯
一、名词解释（共 5 题，每题 4 分，共 20 分）
1 、避难权： 这出现在 I.1,8,2 中。其内涵是：逃人到了避难物的范围之内，追赶逃人者应停止。即“正当地追求对逞凶、饥饿或不可忍受的凌辱的救济人不被拒绝，是王人的利益之所在”。因此，地中海地区有承认避难权之传统，基于双重所有人的理念，财产不仅归个人，更在公法上归社会。由此，避难物可以是神庙、雕像、祭坛、皇帝雕像。其效力源于： ① 到皇帝雕像下避难即是向皇帝求助，法律规定了对避难者进犯行为的惩罚： ② 若不停止追赶，易冒犯皇帝，构成国事罪。
2 、完全收养： 这出现于 I.1 ， 11 ， 2 。完全收养与不完全收养对称，完全收养是血亲实施的收养，而后者则是另外的人实施的收养。完全收养往往与解放制度和继承法相联系。完全收养的情况下，往往是尊亲对被解放儿子的后代进行收养。这种收养是为了使被收养人继承或是为了亲自教养，使血亲重新成为是民法上亲属。
3 、国家亲权： 国家亲权是国家在自然父亲缺位时顶替其角色，为了国家利益以国家亲权干预或组却自然血亲。与之相对称的是自然血亲。这是基于人口的双重属性，即子女既属于自然亲子关系，又是国家未来的战士、战备力量、人力资源，是国家利益之所在。其突出地表现在监护制度、保佐制度、贫困儿童的抚养上，是国家亲权与自然亲权的冲突与合作。
4 、横财： 这是由 I.2 ， 1 ， 14 以先占方式取得蜜蜂引发的子概念。横财作为物的取得方式之客体，带有或然色彩，如：自家的蜜蜂在某人土地上筑巢，并不适合用土地孳息描述，也不似添附之借助人力，由此，以横财描述。
5 、交付： 交付是物的取得方式之一，出现于 I.2 ， 1 ， 40 。广义上，是将知识传授给另外的人，此处指转移所有权。交付与原因行为共同构成一项交易。交付的原因可有赠与，嫁资、买卖等，独立于原因行为，有自己的体素和心素。
二、简答（共 2 题，每题 10 分，共 20 分）
1 、论巴尔特纽斯案
这是于 I.2 ， 15 ， 4 中涉及的一个判例，所要解决的是对继承人的身份错误对替补继承的影响。该案中，遗嘱人以为巴尔特纽斯为家父，将之指定为继承人，并为之指定替补继承人。而提贝流斯皇帝的处理是：将替补继承人提为现任继承人，使之与巴尔特纽斯之主人各得一半遗产。
其可能基于以下原因： ① 误认奴隶为自由人并非致命错误，因为奴隶有消极遗嘱能力； ② 巴尔特纽斯及其主人之信赖利益应受保护； ③ 错误仍须付出代价：使替补继承人得一半遗产。
这虽体现了提贝流斯尽管未回避（因为他是巴尔特纽斯的主人）却仍以公正之处理。但这样一来，也破慌了替补继承的性质：一个顺位之人要么全得继承，要么全不得。而此处理则为两顺位均分遗产，欠妥。
2 、论《法尔其丢斯法》的意义
《法尔其丢斯法》开创了特留份制度。它规定：遗嘱人为遗赠时，须将财产总量量化后， 1/4 以上留给全部继承人，否则，遗赠超过部分无效。该制度是对遗嘱自由加以限制，认为遗嘱自由不可超越自然亲情。由此，自《十二表法》以来的绝对遗嘱自由得到了较好控制，体现了人类养老扶幼的论理。
该法规定了计算方法：现清算，扣减丧礼费用，减去被解放奴隶的价值之后才是纯遗产。同时，确定了以定权日（遗嘱人死亡之时）为计算参照点。从而保障了该法对遗嘱自由的限制切实可行，有规则、程序可依。
三、论述
1 、盖尤斯《法学阶梯》与优士丁尼《法学阶梯》的关系
答：周知，优士丁尼的《法学阶梯》以盖尤斯的《法学阶梯》为蓝本编制，采用了其结构。这应归之于其理论上的优越性。盖尤斯的传记作者由此评论盖尤斯为“优士丁尼法典编纂的真正设计师”。
毋庸质疑，优士丁尼对盖尤斯有着深刻的传承。但事实上，根据徐国栋老师的仔细考察，优士丁尼《法学阶梯》的 803 段中，大致上仅 307 段来自盖尤斯的，其他还借鉴了乌尔比安、保罗、莫特斯丁等其他法学家之论述、盖尤斯其他法学著作及皇帝敕令。
这典型地表现在优士丁尼对盖尤斯的修改与发展上。这些修改，大致可分为：结构方面和内容方面。结构方面，如：优士丁尼将私犯之债移入本来全用于说明诉讼的第四卷等；在总论、人法、物法方面的结构也有所调整。内容方面，也有将颇多变动、增删，如：增加了正义的定义和法学的定义等。
事实上，盖尤斯的《法学阶梯》是一部较纯粹的私法教材而优士丁尼的《法学阶梯》具有相当的公私混合性。据说，是为了张扬皇权。也许，这也是“屁股决定脑袋”的典型。但无论如何，优士丁尼的修改与编制，体现了其与时俱进的需要。体现罗纳国家权力的加强、家族制度松懈等。并增强理论色彩，利于学院式教学，普及法律知识。这些，都赋法律予时代的生机，使法真正面对社会解决纠纷，实现正义和不正义的科学之价值！
2 、奴隶是否为罗马家庭的成员？
答：马克思对奴隶的态度是：会说话的工具，但从优士丁尼的《法学阶梯》及相关背景文献中。我们可以得出这么种认知：奴隶于罗马家庭中，绝非仅是会说话的工具，而是其家庭成员。
事实上，罗马人的家庭关系可视为双层架构：父子关系和主奴关系。这直接源于罗马人以父权为核心的有机家庭观。罗马人把家庭看成整体，各成员有其分工，个人利益服从共同利益。以罗马人的观念，家庭是财产概念，而非亲属概念。这为奴隶成为家庭成员提供了可能。因为奴隶也可通过劳动、接受遗赠等方式，为家庭这个“财团”增值，同时，高级奴隶也为家庭之荣显增光。
斯多亚哲学的自由、平等观念及基督教中的平等精神也使得万民法或市民法上产生的奴隶显得违背自然理性、丑陋。由此，为奴隶纳为家庭成员奠定深刻人文精神。
最后，从《法学阶梯》的行文规定中也可见一斑。文中多处彰显有利于自由原则，如，在第一卷第五题中，奴隶与家子的解放置于同等位置相提并论，并规定了奴隶的消极遗嘱能力，允许奴隶继承等。又如，奴隶被解放后还经常与恩主同住，证明奴隶与主人间有准亲属关系。这些均体现了立法者，或者说，当时的主流社会观对奴隶作为准家庭成员的接纳，开放而包容。
四、文本改法条（ 20 分）
第 2 卷第５题 使用权和居住权
I.2,5pr. 。人们通常也以设立用益权的同样的方式设立单纯的使用权，它也以终止用益权的同样方式终止。
I.2,5,1 。然而，不消说，使用权中包括的权利比用益权中包含的要小。事实上，对土地享有单纯的使用权的人，被认为除了为日常用度使用蔬菜、水果、鲜花、干草、稻草和木料外，不享有任何进一步的权利。此外，他被允许逗留在土地上，只要他不骚扰所有人，也不对做农活的人构成妨碍。他享有的权利不可出售、出租或无偿地授予任何他人；而享有用益权的人可以做所有这些事情。
I.2,5,2 。同样，对房屋享有使用权的人，仍被认为仅有权本人居住，他不能将这一权利转让给他人。允许他接纳客人的意见，似乎是勉强地接受的。他也享有与其妻子、卑亲属，同样，其解放自由人以及与其他他像奴隶一样使用的自由人一起居住的权利。相应地，如果房子的使用权属于妇女，允许她与丈夫一起居住。
I.2,5,3 。同样，如果奴隶的使用权属于某人，他只可自己利用奴隶的工作和服务。但不许他把其权利以任何方式转让给他人。不消说，对驮畜，也适用同样的法。
I.2,5,4 。但如果遗赠了对家畜或羊群的使用权，使用权人不可利用奶、羊羔或羊毛，因为这些是孳息。当然，他可为了给其土地施粪肥而利用羊群。
I.2,5,5 。但如果对某人遗赠或以某种方式设立了居住权，人们既不认为它是使用权、也不认为它是用益权，而是一种专门的权利。对享有居住权的人，为了事物的功利，根据马尔切勒的意见发布了朕的决定，朕允许他们不仅自己在房屋中过活，而且也可将之租与他人。
I.2,5,6 。这些就役权、用益权、使用权和居住权所说的，已够多了。而关于遗产和债，朕将在涉及它们的地方论述。朕已概要地阐述了以何种方式根据万民法取得物。朕马上来看，以何种方式根据市民法取得。
答：
物的取得方式
制定本规则以明晰物的取得方式，实现经济效益。
第一章 使用权
第一条 使用权是对物的使用和一定的占有权能。其设立和终止应以遗嘱或者要式口约方式。
第二条 使用权不可转让。房屋使用权仅为本人享有。
享有者及其妻子、卑亲属对房屋使用权共同享有；奴隶和诚信占有的自由人事实上有房屋使用权。
第三条 奴隶和驮畜的使用权专属于权利人。如果违反规定将该权利以任何方式转让给他人，构成使用盗。
遗赠了家畜的使用权，使用权人享有使用权及其孳息，但对羊群设立使用权时，不许利用其孳息。
第二章 用益权
第一条 用益权是对物的占有、使用、收益及事实上的处分。设立和终止的方式，准用使用权的。
• 用益权可以出售、出租或者无偿地授予任何他人。
第三章 居住权
第一条 居住权是对房屋享有的独立权利。
• 居住权人可以利用房屋进行日常生活，也可以通过出租等方式处分该房屋。
第四章 役权
第五章 继承
第六章 债
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