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《罗马法与现代民法》第七卷主编絮语
徐国栋
1 年前的 7 月 13 日 ，我在苏州写下了本年刊第 6 卷的主编絮语，那是在第 5 卷的主编絮语诞生近 3 年后。今年刚过了第 6 卷的主编絮语写作周年日 20 多天，我就写完了本卷的主编絮语，这说明本年刊的编辑工作日益正常化，越加可以让亲爱的作者译者们少花一些时间等待出成果。
读者可注意到，本卷打乱了过去的栏目设置，暂时取消了合同法分则研究、拉丁美洲法研究两个专栏，为何？是为本卷的罗马刑事诉讼法和刑法专题栏目腾地方。
这个栏目产生于我写“西塞罗的案件”系列文章的心愿。 2004 年，我写了《罗马共和宪政的回光返照——西塞罗案件评析》一文，研究以西塞罗为被告的罗马宪法案件，给了周枏先生等力持的罗马公法无有论或无用论一记响亮的耳光。耳光打响之后就想把这个耳光做大做强，遂发愿写“西塞罗的案件”，即西塞罗当过其律师的案件。西塞罗是当时的大律师，终其一生， 他共当过 16 个案件的律师，其中刑事案件 12 个，涉及国籍的行政案件 2 个，民事案件 2 个。他还充当过 5 个刑事案件的控告人。他承办这些案件的“辩护辞”或“代理辞”以及“起诉书”大多流传下来，阅读它们并加以总结，可帮助我们研究共和晚期罗马的诉讼制度。但考虑到精力有限以及反驳罗马公法无有论或无用论的目的，我只打算研究他担任过刑事辩护人和控告人的 17 个案件，以彰显其中体现的共和末期的罗马刑事诉讼法和刑法。这是何等份量的工作！我感到自己 力有不逮，于是，利用 2007 年给研究生讲罗马法史课的机会，把这一工作分给学生做，结果得到对 10 个西塞罗的案件的研究成果（其他案件因为资料太少难以写成文章，只得舍弃）。本卷年刊收录其中的 8 篇，也就是“罗马刑事诉讼法和刑法专题”栏目中李文胜、肖俊、蒋军洲、尹春海、张恺丰、吴文珍、高丰美、汪琴的文章，另外的两篇，即齐云的《对西塞罗 < 为弗拉库斯辩护 > 的分析——以搜刮钱财罪考察为中心》和李飞的《 授予同盟者居民市民权的法律博弈 ——巴尔布斯案件评析》由其作者们带着参加了 2007 年在南昌举行的外国法制史研究会年会，被收录于该会的论文集（其中前者还获得论文一等奖呢！），所以剔出。该专栏在这组文章的基础上，加了我的《 西塞罗 < 地方论 > 中的修辞学与共和时期罗马的诉讼》，它昭示了西塞罗在办理所有这些案件中使用的当时流行的，现在看来不怎么好的法律方法。其次加了 2009 年罗马法史课程的优秀考试论文吴程远的《 对 贝旦纽斯·瑟康杜斯案及 < 希拉尼亚努姆元老院决议 > 的分析——兼论罗马法中的见死不救刑事立法 》和刘敏的《 罗马内战时期的公敌宣告 》，它们都可统帅在罗马刑法的名目下。最后加上的是我邀请于 2008 年春天来厦大讲学的莫斯科国立人文科学大学教授米哈伊尔·毕毕科夫的《 体现在拜占廷和斯拉夫的 < 法律选集 > 中的罗马刑事立法 》，该文讲的是东罗马帝国的罗马刑法与斯拉夫国家的刑法之间的承袭关系，还是可归在罗马刑法的名目下。这样一来，本卷一共发表了 12 篇关于罗马刑事法的论文，相信这是自鸦片战争以来的中国历史上一个最为详尽的有关研究。文章质量之好，让我相信它们完全能完成系列耳光的使命。
由于刑事法以外的罗马法还是罗马法，而且也不能只研究罗马刑事法而荒废其他，我只好把这个收录“其他”的栏目命名为“一般罗马法研究”。本着“以写作为上，以翻译为下”的原则，我把阮辉玲的《 罗马法中的“役权不包括作为原则”——以对 D.8,5,6,2 的文本分析为中心 》列为该栏的第一篇。此 文提到了地役权关系是物与物之间的关系，由此，供役地所有人和需役地所有人都成了其所有的土地的代理人。由于地役权的这种性质，供役地所有人当然不承担积极义务。这就触及了民法是否调整物与物的关系的重大问题，本文默示地对此做了肯定的回答（可惜不是明示的！），这给萨维尼的认为法律关系只是人与人之间的关系的法律关系理论找了一点麻烦。
我的俄国老友科凡诺夫的《罗马公法和现代俄罗斯法中的国家承包合同》一文对我影响深远。我第一次从他的此文知道我们通常理解为私人关系的 Mancipatio （要式买卖）有可能被解释为国家公共事务承包合同，由此打破了我的纯粹私法幻梦，进入民法混合法的立场。现在，我看到的支持这一观点的文献日多，我坚持民法混合法说的信念越来越强烈，但我忘不了科凡诺夫的此文当时对我的击一猛掌作用！
本卷的特点之一是收录不少到访学者的讲稿。接下来就是 2007 年我邀请来厦大讲学的扎布洛斯基夫妇的两篇文章。其一是妻子玛利亚的 《 < 十二表法 > ——当代法律原则的渊源》，论证了一些人看来老旧的《十二表法》对现代法的许多原则和制度乃至规则的贡献，由此可以解释这个公元前 450 年的法律为何至今还受到那么多人的关注和研究。就我周围的情况而言， 2009 年的罗马法史课考试论文就包括一个研究《十二表法》中的有关制度的组合呢！其二是丈夫杨的《 从奥路斯·杰流斯的 < 阿提卡之夜 > 看罗马人的家庭》。《阿提卡之夜》相当于我国古人的笔记类著作，保留了不少法律资料，是罗马法学者常用的文学类原始文献之重要者。杨似乎专治此经，但以罗马家庭法为中心这样做，做得非常成功。他的此文提到罗马妇女曾策划要求多夫制的示威的笑话，让我捧腹。
接下来的民法典研究栏目收录两篇 关于波兰和捷克民法典编纂史的文章，深化了我于 1998 年写就的长文《 东欧剧变后前苏联集团国家的民商法典和民商立法――法律史、民商法典的结构、土地所有权和国有企业问题 》中对这两个国家民法典编纂史的简短论述。奇特的是，波兰和捷克已加入欧盟和北约，却像也加入了欧盟和北约的罗马尼亚一样，仍保留社会主义时期的民法典，尽管这 3 个国家都正在制定自己的新民法典。
民法典研究栏目也收录了第二个对跨国的《欧洲民法典》的一部分的译介《欧洲法通则：服务合同》（本年刊第 6 卷的民法典研究专栏收录了 《欧洲法通则：买卖编》 ），可注意到，按这一《通则》，服务合同的名目下有建设、承揽、保管、设计、信息、医疗 7 大类合同，所以，服务的概念很广，把按经济学概念为生产性的建设、承揽也纳入了。为何如此？扩大对消费者的保护也！如果说买卖可以分为一般的买卖和消费买卖，后者属于消费合同，则服务全然属于消费合同，当然应按有利于消费者的原则处理。值得注意的是，在我国，把医疗合同列为消费合同适用《消费者权益保护法》的尝试并不成功，看来，欧洲的准立法者和中国的立法者在对待消费者的态度上有不同的立场。
本卷的民法哲学研究栏目聚焦于平等问题。首先是美国学者理查德·科林斯的文章《美国法中的颠倒行动》。此文对我影响很大，导致我从把平等原则看作民法问题到把它看作宪法问题。如果说，科林斯的文章主要反映了平等问题的理论方面，朱丽娅的文章《 意大利和机会平等 》则反映了同一问题的操作方面。此文的来历是：我看到报载意大利有机会平等部之设，该部部长原来是模特，因与时刻保持青春的贝鲁斯科尼关系好而获得这一职位，遂萌发好奇心，想搞清楚这个中国没有的部是干啥的，委托我们的意大利语老师朱丽娅做这一工作。她很好地完成了委托。此文让我们看到，意大利无城市人与农村人之间的不平等。其颠倒行动受美国影响。由于男女平等还是面临的主要问题，所有的平等措施，都是把抽象的人还原为具有性别的人。看到意大利有那么多部门在为平等做切实的、有政府预算支持的工作，让我相信这个国家的社会主义性质。朱丽娅的此文让我思考，平等到底是制度还是器物？因为它让我相信，托儿所里出平等。但在我看来，食堂也是作为器物的平等设施，一方面，它保障了我妻子免当我的厨师，有她自己的工作和天地，另一方面，它也保障了我免受妻子甚至保姆的以不给做饭为内容的讹诈——此处不供饭，自有供饭处，于是，由于食堂的存在，我们夫妻的平等度提高了。可惜朱丽娅的文章不包括对食堂的此等意义的说明。
焦点之外的东西并非不重要，意大利著名民法学家弗朗切思科·布斯内里的《家庭和家庭的群岛》一文就是如此。从表达方式来看，它是法学散文诗，挑战译者的语言水平，我从未见过以这种风格写的意大利语法学论文，但一旦看懂，就觉佩服，因为在我的民法典译丛组织实践中，见到过双轨（普通婚和事实婚，例如《巴西新民法典》）、三轨（两性之间的普通婚和事实婚，以及同性之间的事实婚）婚姻制的不少立法例，但从未看到一篇理论文章说明这种立法现象的依据，布斯内里的文章以及他援引的有关丰富资料恰恰就是这样的依据。文章中论及的对新的婚姻形式的承认与租赁、亲权等如此具体的制度变革的关涉，叫我惊异。看来，婚姻形式的多元化像平等一样，不仅是理论问题，而且是操作问题。无论如何，读完布斯内里的此文后，我觉得我的《民法哲学》中该增加“家庭论”了，为了这个理由，我把布斯内里的此文纳入民法哲学专栏。
在杂项研究栏目中收录波兰学者朱莉亚·塞格蒙特的《机动车 终身禁驾》一文，是篇刑法文章。我国规定禁驾不久，且仅规定在行政规章中，只适用于事故后逃逸一种情形，这与波兰把禁驾作为刑法典中的一种刑罚规定、适用于恶劣驾车的多种情形、且形成了有关的众多学说判例不同，相信波兰的经验能为我国提供操作性或改进性启示。
一个罗马法与现代民法的刊物为何收录一篇刑法文章，乃因为禁驾问题涉及到权利能力剥夺，是与民法相关的制度，也是破毁民法完全私法说的制度。
今年是我国重启与西方的罗马法联系 20 周年。 1989 年，桑德罗·斯奇巴尼教授和皮兰杰罗·卡塔兰诺教授在罗马与当时的中国政法大学校长江平教授签订了交流协议，由此培养了一批新型罗马法学者。两位意大利教授是中国罗马法学界的好朋友。 2010 年 4 月 11 日，是斯奇巴尼教授 70 诞辰，届时将有隆重的纪念活动，但我们同样不能忘怀卡塔兰诺教授。他也 70 岁了，或许明年就会退休，与他合作过的内国和外国学者自当进行相应的纪念活动，本年刊在这里先行一步，代表中国罗马法学界向卡塔兰诺教授 70 岁生日表示祝贺了！并感谢他为罗马法研究水准的提高做出的卓越贡献，感谢他在中东欧国家和拉丁美洲国家推广罗马法付出的辛勤努力，尤其感谢他为在中国推广罗马法做出的不能忘却的贡献。
2009 年8 月8 日 于胡里山炮台之侧，时值北京奥运会一周年
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