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批判精神 书生意气——徐国栋教授访谈
徐国栋 邓春波
缘起：
初次知道徐国栋老师是由于阅读了结集出版的中国政法大学民商经济法学院于2002年至2005年间举办的“中国民法典论坛”系列讲座的文字稿。徐老师在该论坛中被梁慧星教授点名批评，并亲自参加了该论坛第七场——“民法典的人文精神”，他在论坛上舌战群儒的风采给我留下了深刻的印象。之后购买了其关于民法典的杂文集《认真对待民法典》，徐老师在该书中不为尊者讳，敢于提出与权威和主流不同观点，敢于批评立法机关的勇气令人敬佩。让人联想到孟子所言：“自反而缩，虽千万人吾往矣”。
听说院里将安排干警到厦大学习，便产生了拜访徐老师的念头，只是素未相识且差距颇大，不知能否成行，怀着期望与忐忑之心给徐老师发了一封邮件，竟很快回复并欢迎到访。欣喜之余，匆匆阅读了徐老师的诸多论文和访谈录以“备课”，并有针对性的草拟了访谈提纲。通过粗略阅读，大概了解民法基础理论和罗马法是其研究重点。当然，我没有认真拜读过徐教授的大部头专著，也没有认真研读过其论文，加之自身学识有限，所以难以提出争锋相对的好问题，只是就自己感兴趣或存疑的地方向徐老师请教一二。
被访谈人：
徐国栋，男，1961年出生于湖南省益阳市。主编《绿色民法典草案》。主要研究民法基础理论和罗马法。1982年获西政法学学士，1987年获中政大法学硕士（导师江平），1991年获社科院法学博士（导师王家福梁慧星）。1992年任讲师，1993年破格任副教授，1994年破格任教授。先后在大陆法系的意大利罗马第二大学和英美法系的哥伦比亚大学访学。现为厦门大学法学院教授，博士生导师，罗马法研究所所长，全国外国法制史研究会副会长，中国法学会民法学研究会常务理事。
主要著作：颇多，大部头的专著有：
1、《民法基本原则解释》，1993年获中国图书评论学会第七届界中国图书奖；
2、《民法哲学》，国内第一部体系性的民法哲学著作，荣获钱端升法学研究成果二等奖、福建省社科一等奖；
3、《优士丁尼＜法学阶梯＞评注》，自鸦片战争以来，第一本对罗马法“最”经典文献的评注；
4、主编《绿色民法典草案》；
5、主编《罗马法与现代民法》，主编《民法典译丛》，分为“周边国家”、“欧美”和“非洲”3个系列。
主要论文：太多，共在《法学研究》、《中国法学》等刊物和国际性学术会议共发表论文260余篇，合作翻译英语著作2部，独自翻译拉丁语著作3部。
问答：
邓：徐老师，您是著名的民法学家，在民法研究领域“提出了许多异于传统、深具开创性的见解”（王泽鉴称赞苏永钦语），并潜心致力于民法基础理论和罗马法的基础性研究，成果显著。我只是一个未入门的法学爱好者，谢谢您在百忙之中接受我的当面请教，如果所提问题不当，还请多多包涵。
徐：你之前给我发邮件时是说请我谈民法学习方法，我比较厌烦谈论这个问题，没有想到你准备了这么多的问题，你的问题准备得很好，善于思考，视野比较开阔。现在就开始。
邓：马克斯·韦伯区分以学术为志业和以政治为志业，您应该是以学术为志业。请您谈谈当初是如何走上民法学研究之路的？后来为什么主要关注罗马法和民法哲学等这些非实务的领域？梁慧星、江平等教授称赞您擅长抽象思维，您怎么看待个人天赋与勤奋对于学习民法的影响？
徐：当年我从西政毕业后被分配到江西大学法律系民诉法教研室讲授民诉法，虽然民法是一个好专业，但有的老大哥发表过民法方面的论文，我竞争不过其他人，不情愿地被安排决定讲授民诉法。后来到西政参加司法部举办的师资进修班进修民诉法，同时有幸聆听江平、佟柔等名师讲授民法，我当时看到的这些民法老师很有魅力，特别是江老师口才好、知识渊博，连讲七天，主要讲授西方民商法，我就拜倒在江平等老师的风采之下，后来就想报考江老师的研究生，我在西政的同班同学赵旭东教授是本科毕业后直接考上江老师的研究生，我是在江西大学当了2年老师于1984年考上的。当时江老师任校长公务很忙，更多是陈嘉樑老师指导我。江老师和梁老师说我擅长抽象思维，其实当时我很不自信，我自小喜欢文学，不喜欢法学，觉得自己更擅长形象思维。但写博士论文是人生的一个升华和超越，如果过了这一关，你就提高了，如果过不了这一关，你就维持现状甚至倒退，因为你的自信心倒掉了，我是过了这一关的。我的博士论文写好后，江老师、梁老师等称赞我擅长抽象思维，我还有点吃惊，因为当时我属于“六四”学生，以为他们是为了让我顺利毕业有意夸我的，后来发现他们说的也没有错，我因阅读面广，看问题有跨学科的思维，这个可能就是他们么所说的抽象思维。法学家好多是“寻章摘句老雕虫”，在法典里面转来转去，不能够走到法外。所以我的路子让人感到新鲜。
在本科一段时期，过多的专业以外的阅读对我是一个不利因素，导致我毕业时基本上是一个法盲，在江西大学教书时我很惶恐，不知道自己能否让学生信服，后来在西政进修时，我非常认真，老师讲的每一个字我都记下来，等于是法学知识扫盲，记载了很厚的笔记，还把新出的统编教材通读一遍，这才学到了基本的法学知识。过了一段时间，我的弱点就成了我的优点，到了博士阶段进行高级研究之后，就需要广博的知识，我过去的弱点就成了我现在的优点。
至于天赋与勤奋对于学习民法的关系：我的看法是：初级阶段靠勤奋，高级阶段靠天分，有的人下了一辈子功夫也不行，需要悟性。勤奋的理由在于要善于积累材料，做到快速阅读并记得住。所谓悟性就是能够做到快速认识并穿透材料，别人需要走十重门，你只需要走一重门。我在参加全国人大召开的《物权法》最后一次研讨会上发现与会人员的脑袋都比较大，这可能就是有悟性的外部征象（开玩笑）。
邓：请问您是如何学习法学和民法的？有没有特别的一些方法、技巧、经验或者教训？有没有对您影响特别深刻的书籍（包括法学书籍和非法学书籍）？有无对您影响很大的老师？
徐：这个问题与上面一个问题有关。首先要确立一个姿态：是民族主义的还是国际主义的，比如有些人完全就是自己搞，不参考国外的，因为不懂外语。不管你是否接受，我们必须承认一个现实：我们的民法是从外国引进来的，必须参考国外的立法和经验。我们的研究水平与域外存在相当的差异。首先与台湾存在差距，它的研究没有中断，他们有自己的权威，比如史尚宽、王泽鉴、黄茂荣等，容易获得别人的认可。大陆的民法是从改革开放才起步的，虽然这三十年进步飞快，但因时间太短，没有足够的积累，缺乏权威，即使你研究得好（比如我觉得自己的民法基础理论研究得是比较好的），别人也不认可。大陆的民法学界各有各的山头，山头主义太厉害，学者之间存在利害关系，相互看不起，所以没有自己的权威，动起笔来就一头钻进外国人怀里。只有你这样比较中立的人才会独立发表褒扬我自己的观点。很多研究单位撰写的大陆改革开放后民法研究综述就是不提我的名字，抹杀我的成绩，这是不公正的。我在阿根廷讲学时有个经历，它的民法第一号权威叫香比亚斯，接待我的是他的学生。当时我不知道阿根廷民法学界的山头派系，在演讲文章中引用了一个不太出名的法学家的观点，他们说这个要删掉。中国人比阿根廷人有过之而无不及。
所以我们是后进国家，法学研究起步晚、时间短、基础薄弱，学风也不好。要学习民法，需要学习外国民法，一个简单的方法就是熟读一部民法典，比如老五典：法民、德民、日民、瑞民和俄民。台湾的民法典比较简单，在西方的地位不是很高，但也可以看，但仅仅看法典是不够，还需要研读体现法条后面的社会经济背景和判例学说。我的得意事之一并且也是贡献之一在于收藏了150多个国家的民法典，这样可以通过对比学习开阔思维。我主张持之以恒、专治一经，我的“经书”就是《法学阶梯》，我看了二、三十年了，它对我影响最大，在读硕士时将该书从英文翻译为中文，在罗马学习时将之从拉丁文翻译为中文，与之结缘，越读越深，受益颇多，并撰写了《优士丁尼＜法学阶梯＞评注》。
对我影响最大的大师就是两千多年前的盖尤斯。
我们改革开放后的第一批法学家的很多著作是抄袭台湾和日本的，你们应该提高鉴别能力，批判地接受。这种现象虽然不太光彩，但应该用历史的眼光来看待，不应苛求前人，他们具有开创之功，对于学科创立和填补空白具有基础性贡献。
我们还没有完成学习的过程，我们的立法存在很多漏洞，需要学习国外的优秀立法经验和司法经验。当立法存在漏洞时，可以参考国外优秀的立法经验和司法经验补漏指导司法实践。
邓：您曾说“我国有些民法学者不看法哲学和哲学的书，对法律史也达不到专业的水平”。面向基本没有哲学和法律史基础的一般爱好者，请您推荐一些入门级的哲学和法哲学的书籍。
徐：哲学书籍：汪子嵩等的《希腊哲学史》；法哲学书籍：张文显主编的相关书籍；最好的法学、法哲学书籍：《法学阶梯》，它是古罗马法学院一年级的法学教材。
邓：法学的理念和方法对于法官判案特别重要。台湾的杨仁寿法官于1986年撰写了著名的《法学方法论》一书，该书中说“清末民初，西学东渐，医学、工程学与法学相继发轫，起点相若。顾七十余年来，医学、工程学早自“医生”、“工匠”阶段起飞，进步一日千里；独法学犹邯郸学步，笼罩在概念法学阴影之下，良堪浩叹。”请问关于法律解释的书籍，除梁慧星教授的《民法解释学》、《裁判的方法》，黄茂荣教授的《法学方法与现代民法》，拉伦茨教授的《法学方法论》，王利明教授的《法学方法论》，王泽鉴教授的《民法思维》，还有哪些经典的书籍值得认真阅读？请您简要谈谈从概念法学到利益法学这个法学理念和方法论发展的历史脉络。
徐：我不喜欢讲方法论，方法是悟出来的，不是讲出来的，运用之妙，存乎一心。我主张通过现代科技手段（比如数据库）扎实开展实证研究，以证据为基础，有一分材料说一分话。
邓：教科书上一般认为大陆法系主要具有成文法的特征、英美法系具有判例法的特征。我想请问这种区分是否并没有我们想象的那么泾渭分明：因为英美法国家也有很多成文法规范，而大陆法系国家的判例也特别重要。而且随着经济全球化和区域化，有观点认为两大法系相互融合的趋势很明显，而苏永钦教授在接受采访时表示两大法系“没有融合，基本的主轴没有改变，方法没有改变”。您如何看待这种现象？
徐：对于这个问题我缺乏研究，也没有亲自体察过他们具体的司法运作，不了解，也就没有发言权。
邓：您对民法是私法这个结论提出质疑，并认为民法属于公私法的混合体，主要理由是在现代社会由于国家行政权力的无限扩张，民法规范中存在大量的公法规范，不能由当事人通过约定予以变通。我个人的理解是民法的私法属性主要体现在两个方面：一是民事主体的民事权利受到侵害后可以放弃损害赔偿请求权；二是民事主体可以平等、自由地通过法律行为的方式设定民事权利义务关系（只要不违反效力性强制规定和公序良俗）。这两点与行政法律规范和刑事法律规范截然不同。民法作为法律的一种，当然具有国家的强制性。我们将民法定性为私法，并不完全在于民法规范的任意性，还在于以上两个属性，所以综合来看，大概将民法定性为私法是可以的。您是怎么看待我的这种理解？
徐：这个问题太大了，因时间关系，微观的问题我就不具体回答了，可参阅我的《民法哲学》等相关书籍。举个例子，婚姻家庭法就具有很强的公法属性。
邓：2012年江平、孙宪忠、王卫国、尹田和李永军等几个教授举办了一次中国民法典论坛。在论坛上教授们表明了对中国民法典的预期。江平教授表示“现在立法的不确定因素太多，能合成一部民法典最好，成不了弄好各个部分也不错，不强求必须制定一部民法典”。孙宪忠教授表示“目前制定民法典最大的问题是没有队伍”；王卫国教授表示“制定民法典需要一代又一代人的努力，还需要50年”。尹田教授认为还需要10年。您对未来民法典在中国的命运持有怎样的预期呢？
徐：某些老师不懂法典理论，我个人研究民法典是很深入的。法典有很多替代形式，普通法其实也很好，香港电影里讲因为我们是普通法，所以我们是公正的，这样说也没有错，但普通法实施成本太高，需要高薪供养一群高水平的法官队伍，所以富国用判例，穷国（即法治不健全的国家）用法典。我们国家现阶段的法治还不健全，需要通过严谨的体系化的法典形式来降低法律实施的成本、限制法官的权力，我们搞不起普通法，我们的条件不具备，我们的法官素质不够。法典的优点之一是寻找法律规范方便，法典也有诸多局限性。对于中国而言，采法典形式的利大于弊。
邓：您牵头起草的《绿色民法典草案》将民法典分为人身关系法和财产关系法两编，弃用德国民法典的总分式结构。人身关系法是市民社会的组织法，强调保护弱者的法理；财产关系法是社会资源分配法，强调公平竞争的法理。但作为民法的两大调整对象，这二者之间有无共性？二者之间有无关联？
徐：有三两种理论：宏观理论、中观理论和微观理论，我的这本书（《民法哲学》）就是破除宏观理论，清算“潘德克顿”学派在理论上的一些错误。你给民法下一个总的描述多么困难：比如你说民法是私法，你不能说民法里面没有公法规范；民法是以经济人假说为前提的利己的法，现代民法有很强的社会性和利他性；民法是平等的，德国的梅迪库斯讲民法里面有很多的不平等，比如父母与子女之间的不平等，企业和雇员之间的不平等。想搞出一个总则是落后思维的体现，误认为从复杂的社会现象中可以概括出总则来，实际上很困难，是理论狂性的体现，过度概括就会露馅。这是英美法与大陆法的根本区别。英美法不搞宏观理论，就事论事，不概括公因式。我现在的研究就是就事论事。过去美国人（19世纪美国新罕布什尔州的首席法官）说“法典是愚昧的发明”，以前不懂，现在懂了。
邓：梁慧星教授在中国政法大学举办的第一次民法典论坛中批评您“高举新人文主义的旗帜，显示封建主义的烙印”。您批评梁慧星教授“穷汉无人格说”。我的理解是：您强调人的价值，认为人相对于财富而言是第一位的，人与人之间的人格是平等的，民法应该加强对人格权的保护，不应该因人的社会地位和财富不同而区别对待，更不应该轻视社会弱势群体的人格权。梁慧星教授强调的是财产对于人、人的尊严和发展的重要。我想是因为梁教授出生于1944年，经历过社会的动荡不安和贫困苦难，也经历过公权力对个人私有财产不受限制的侵犯的时代，所以特别强调对个人私有财产的保护。所以你们两位强调的重点是不一样的，没有争锋相对。梁教授强调民法对私人财产的保护，您强调的是民法对人格权的保护。我觉得二者都是民法必须保护的对象：缺乏对私有财产的保护，从微观上讲，人就无法生存；从宏观上讲，对普罗大众而言，无恒产无恒心，社会就缺乏发展的动力。如果民法缺乏对人格权的保护，人就不成其为人，就没有尊严。您如何看待我这样的理解？
徐：简单的讲就是“穷汉无人格说”，关于人文主义与物文主义的论战，具体的就不展开，可参阅我撰写的两篇文章：《为物文主义讲几句好话》和《认真地批评“穷人非真人说”》。最近我在编撰一本论文选集《民法对象研究》，重读后一篇文章，虽然是多年前撰写的，但感觉写得很有才华，各种可能性都分析论证到了。
邓：您现在主要从事哪些方面具体的研究，未来有什么重点的研究计划？
徐：主要完成“四大要论”：罗马私法要论、罗马公法要论、罗马商法要论和罗马国际法要论。追求的目标是你们这一代人从我们这里得到的罗马法与前面一代人从老一辈罗马法学者那里接触到的罗马法完全不一样。老一辈罗马法学者因条件所限，多是“倒腾”域外二手教材，我们是披肝沥胆，直接向盖尤斯、优士丁尼等取经，探寻罗马法学遗产的真谛。我的研究方法是避免过度概括，就事论事，有一份证据说一份话，一切以证据为基础。在重庆学习的四年中，逻辑学老师杨作洲的一句话最受用：“在穷尽所有的选言支之前，不能下全称判断”，此语对我终身受益。恩格斯说过所有的天鹅都是白的的全称判断，你只要找到一只澳洲黑天鹅他就被破解完了。人们，他在说所有的天鹅都是白的的时候他看过所有的天鹅吗？所以我反对总则，但是没有总则哪来法典？而穷国用法典更有利，这是一个矛盾。
邓：请问您除了研究和教书之外，有什么特别的兴趣爱好？
徐：喜每天游泳。既然你喜欢法学，我就送你这些书（《民法哲学》、《民法基本原则解释》、《埃塞俄比亚民法典》、《马其他民法典》等），我很喜欢你这样认真读书的人，以后常联系，要好好读书，要深造，要善于总结归纳审判经验，做到理论联系实际。我要去打篮球了。
邓：谢谢徐老师！
后记：
通过部分粗略地阅读“徐文”和向其当面请教，有两点明显的感受：一是徐老师的表达具有独立精神、批评精神和创造精神，虽然他的一些观点我因学识所限还不能理解，但是这种精神难能可贵；二是其待人平易随和，没有架子，乐于指导后生，是性情中人。故以“批评精神、书生意气”为题记之。
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