2003年度研究生民法哲学考试示范卷

作者：杨垠红

一、名词解释

1、新人文主义：人文主义是强调人是世界的中心的主张，它产生于文艺复兴的意大利，是对中世纪的以神为中心的世界观的否定。新人文主义有别于旧人文主义，表现在：第一，认识论上的区别，老人文主义特点是绝对主义，新人文主义特点是相对主义，认为人类有所知和有所不知；第二，对人的地位认识的区别，老人文主义认为人是世界的惟一中心，强调征服自然；新人文主义认识到人与环境的依赖关系以及与其他生灵的伙伴关系，强调人与自然的和谐，尊重下一代人的权利、动物的权利；第三，老人文主义是乐观取向，发展成为物文主义，新人文主义是悲观取向，张扬新康德主义。

2、权利能力：人适合充当权利、义务拥有者的状态，与人格同义。但两者有细微差别，人格是作为法律共同体成员的资格，是作为所有法律关系主体的资格，权利能力是作为民事法律关系主体的资格，前者的适用范围比后者广。

3、总法典：不区分部门法的立法方式，把几个部门法汇集成一部大法典，将所有世俗法汇为一炉。

4、资格：是多马在其于1694年出版的《在其自然顺序中的民法》一书中提出的。多马将“资格”（Quality）当作身份的同义词，认为身份有自然资格与民事资格之分，前者如性别、出生、年龄、家父或家子的地位、婚生子女和非婚生子女的地位等；后者如拥有自由权的状态，受奴役的状态，诸种社会和职业的身份等级、臣民的地位、外国人的地位等。前者与私法有关，后者与公法有关。

5、部门哲学：哲学是对世界整体的宏观认识。100多年前哲学分化为许多部门哲学，如宗教哲学、社会科学哲学、自然社会哲学、语言哲学、法哲学等等，部门哲学引起哲学的异化，哲学部门化。哲学作为某门学科的后缀表示有些像但又不十分像这门学科，它反映人类理性在这一学科或特定领域的运用，具有揭示性、批判性。

6、拉丁法族：指受罗马法影响的大陆法系国家的一个支流，主要是《法国民法典》影响下的西欧、非洲部分国家和拉丁美洲国家，包括西班牙、智利、巴西、埃塞俄比亚等国。其民法典结构的安排上有如下特点：一般有序编，先人法后物法。

7、学说上的潘德克吞：是德国的潘德克吞学派在研究罗马法过程中的再创造，最早由胡果在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用，然后由海赛采用，最后为萨维尼在自己的潘得克吞教程中采用。其有六部分组成：法的一般规定、权利的一般规定、物法、债法、亲属法和继承法。它不同于立法上的潘德克吞。

8、契约：是contra here的过去分词，作为名词有“收缩”“拉紧”“合同”“契约”之意。它指一个自由人以自由的方式选择了一种不自由的状态，在这种意义，它成了自由意志的代名词。契约具有形式性，它可与任何实体内容相结合，产生拉紧的社会关系。契约的形式性和强制性，使之成为一种组织现代陌生人社会的普遍工具。

9、法理：广义的法理指法学家（包括法律教授和法官等）就民法问题所陈述的观点，包括学说和判例。在习惯不能补充制定法漏洞的情况下，法理对制定法的漏洞进行补充，现代国家的民法大多规定了法理作为制定法的补充渊源。

10、未成年人：未成年人身份是一种自然资格（quality），未成年人即未达到一定年龄、不具有健全的心智、不具备完全民事行为能力的人，立法使之处于不倒翁的地位，从而保护其利益。

二、简述题

1、试述部门法运动

答：民法的部门法运动代表了一种观察问题、思考问题的方式的转变。在此之前在东欧、西欧与拉美、格斯达黎加、巴西、斯坦帝那维亚都流播着市民法方法的总法典。民法部门法运动有一个很功利的目的，即为学法者或执法者迅速有效地找到自己需要的法律，部门法的思想就是分门别类地把法律进行贮存，使寻法活动简单化。历史上先后出现过如下几种方法：第一，争代分类法，第二，立法主体分类法，第三，字母顺序法，第四主题分类法，即把法律的整体按诸法所涉及的主题进行分类，与现在的方法很为接近。

部门法产生的原因有两方面：一方面是在制度层面上，首先是法院的分工。其次是商人法的崛起，商人在交易中形成了许多习惯法的规则、刺激了法律的细分；且商法为异质之物，过去市民法不能包含，六法产生是迫于体系重排的压力。最后是中央权力的加强，民族国家兴起，权力集中到中央，对权力的分类产生了要求，各种权力行使的主体需要不同的规则调整，也产生了法律规范分类的要求；而且立法的猛增也刺激了快速法的需求。第二方面是学术进步的原因，尤其是数学的进步，对法学思想的进步起了重要作用，莱布尼茨把数学方法引进法学研究，形成几何法学，建立了法条的语法结构理论，他教导人们用一种更加逻辑化、分析性、数学化的眼光来认识法律。沃尔夫在法学理论史上第一个提出主体的概念，创造了总则的概念，实现了实体法与程序法的分离，在这样的变革下，法学思维、法学观念产生了巨大变化，人们找到了一种更为科学的寻找法律规定的方法即根据法律调整对象进行分类的方法。

这种部门化思想渗透到实践中，导致了六法的形成，总法典模式向部门法典模式转化。首先的实践是路易十四在1665年开始制定的一系列条例，包括民事条例、刑事条例、商事条例，他完全是按现代部门法的标准对法的整体进行分类，法律不再被理解为庞杂的整体。世界上最早用部门法方式制定的民法典是1756年的《巴伐利亚民法典》。

2、试述物文主义民法观

答：物文主义是以物为世界之中心的观点，它与一些既有的理论如商品拜物教、商品经济的民法观和旧唯物主义都有关联，梁慧星老师在近年来一直坚持它，表现为把物法前置于人法，即所谓物法前置主义。

梁老师主张的第一个理由是“民法典的结构和编排，不能以所谓重要性为标准”这种理由是不成立的，潘德克吞体系有萨克逊式和巴伐利亚式，两者区别在于物权与债权的位置不同，这种位置安排是为了表达主题的不同重要性，德国民法典采用了后者，因为在当时，作为动态财产关系之表现的债权已比表现静态财产关系的物权重要。民法典中主题的排序正体现了对事物重要性的看法，在民法典中人与物的顺序问题很重要，人比物重要，人是目的，物为手段。

梁老师主张的第二个理由即提升“物”的地位，提出“穷汉无人格说”的谬论。这反映出梁老师仍持有“商品经济的民法观”之狭隘观念，以下将对此具体阐述：

民法是市民社会的法，按自然状态—社会契约—市民社会的历史解释模式理解，市民法是调整城邦生活的世俗方面的规则的总和。市民法的首要功能是组织社会，其第一任务是处理人格问题，人格即某个市民社会的主体资格，就对外方面而言，涉及到一个市民社会与另一个市民社会的成员关系，对内方面，通过身份的区分来实现社会的宏观或微观的组织，这部分为“人法”。一个组织起来的社会要通过消耗资源维持自己，所以还须有物法来分配稀缺的资源。但在市民法体系中物法不处在头等重要的地位，因为最早组织起来的市民社会在根本生产资料上实行公有制，私人只占有相对次要的财产。

市民法的财产法转向与唯物主义有着一定关系。孟德斯鸠的气候环境决空论，萨维尼的法是民族精神的产物之主张，尼布尔、蒙森把罗马社会斗争原因归结为对土地的争夺等，导致了法的经济解释，即法是由经济因素决定的。黑格尔将市民社会改造为“处在家庭和国家之间的差别阶段”，强化了把市民社会理解为单纯财产关的趋势，马克思和恩格斯的生产力决定论开启了民法的财产法转向，前苏联延续了由德国起始的财产法转折，将民法改造成财产法，商品经济法。新中国成立后，受前苏联的影响形成了商品经济民法观。这种观念存在许多弊端，它不能解释非劳动产品的市场配置问题，不可能承认无体物，不能解释非劳动产品和无体物价值来源问题。

物文主义观点应抛弃，它未看到人法的范围之广、地位之重要，将身份关系限于家庭关系，将民法调整对象规定为财产关系和家庭关系，否认了人格关系是民法的调整对象，把经济生活强调为民法的第一位调整对象，是商品经济民法观的变种，梁老师的“穷汉无人格”说体现了对财产、商品的崇拜，是违背时代潮流的。

3、试述人格与人格权的区别

答：人格是生物学意义的人被某一法律共同体承认为法律意义上的人的状态表现为权利能力之授予，即为两种人的合一。从罗马法上看：Homo是生物学意义上的人，Caput原意为“头”引申为“章”，是市民名册中的一章的意思，只有享有完全权利能力的市民才能占据这样的一章，所以Caput又引申为“主体”。Persona原为唱戏的面具，是每个人公开的自身，与Caput一起具有主体之意。

就性质而言，人格是纵向关系，是被国家确认或赋予的，是立法机关设定的。古代人格是不平等的，而近代大多数国家都规定（国民或所有人）人人平等，都享有权利能力，从这方面说人法是公法，是国家意志的舞台。人格也是一种基础性权利，是行使其他权利的条件或前提，人格是很早就有的概念。

人格权是晚近产生的，是保护人的区分性要素的权利，绿色民法典中定义为保护主体人格利益的法律手段，是人格的自然延伸，它主要是侵权法保护的对象，它主要有：生命权、身体健康权、姓名权、肖像权、生活隐私权、名誉权等等。

按照康德的权利体系，人格属于“天赋的权利”，人格权属于“获得的权利”，它们处于不同层次，一个是前提、一个是结果。

三、论述题

1、论自然现实与法律现实的背离

答：自然现实指物理意义上发生的人的行为或自然事件，是客观存在的人或自然事件造成的现象。法律现实指通过立法或诉讼确定的将作为法律适用根据的人的行为和事实状态，是法律确定或创造的现象，两者可能相符可能相背。前者是一个自然过程，后者是人脑对这个自然过程加工的产物，前者是客观存在的，后者主客观结合的产物。于是产生两种真实论，实质真实论，即要求法律现实与自然现实合一，形式真实论则允许两种事实存在北离，甚至是积极地创造之。

司法程序有两个阶段，即查明事实，适用法律。查明事实是法官与当事人共同进行的纯粹的认识活动，认识对象是案件事实、目的是取得真相。如果将真理理解为与对象的本质相符合的认识，则司法程序的查明事实阶段就是认识真理的过程，所以任何司法程序设计都必须以一定的真理论或认识论作为其哲学基础。

当两种事实不相符时，形式真实论的处理手段有两种：被动或主动的让法律现实背离自然现实。它反映了相对主义的认识论，被动的让法律现实与自然现实相背离，表明承认认识者不能绝对认识客观事实，主动的背离则是司法不知论的表现，强调司法能动性。

不可知的诉讼克服手段主要有：①宣誓：以神的认识能力来补充人的认识能力之不足，其前提必须是畏惧彼岸世界的处罚；②神判；③推定：由A现象存在推出B现象也存在，从而根据B现象适用法律；④拟制：A现象发生后，立法者或司法者基于政策考虑，以B事实来适用法律。形式真实论主张司法能力性，强调司法者在司法认识过程的一种干预，反对白板说。

认识具有主体性，不一定都是消极的，应主张形式真实论，强调司法能动主义。在司法能动性下，要求诚信当事人不得利用认识的不足为自己谋利益即诉讼诚信，法官合理的自由心证、废除死刑。

2、论民法的绿色原则

答：绿色原则，徐国栋教授在绿色民法典中是这样定义的：当事人进行民事活动，应遵循节约资源、保护环境、尊重其他动物之权利的原则。

绿色就是人与资源的平衡的意思，是对人类与其他生灵和平共处关系的描述，是对人的谦卑地位的表述。“绿色民法典”可诠释为生态主义民法典，它以悲观主义的人类未来论为基础，承认资源耗尽的必然性和一定的可避免性，基于此种确信禁止和限制人类对资源的浪费性使用，从而维持人类的可持续生存。

绿色民法典草案中有许多“绿油油”的制度，它的实现通过三个途径：

1.主体、途径：①控制超过资源承载能力的欲望主体产生，如计划生育；②通过合理划定死亡的标准控制欲望主体的数目，如确定脑死亡说；③控制既有欲望主体的欲望数量，如浪费人的保护。

2.客体途径：①减少可由人类自由支配的客件范围，如规定非饲养的食用动物的地位，向动物主体化迈进一步，注意维护具有生态价值的物之价值。②增加每项资源被利用的机会，如取得时效、相邻关系、转租制度，分时使用度假设施合同、防止专利权滥用的强制许可制度。

3.方式途径：①尽量拯救受错误损害的法律行为的效力；②对遗产分割技术规则的规定，以变价分割作为实物分割的变通。