2003年罗马私法考试示范卷

作者：齐 云

一、名词解释

1、增加权：指共有一物的若干共有人或作为共同继承人的数人中的一人或数人抛弃其物或遗产的份额，而使该份额按原比例由其他共有人或共同继承人享有的权利。

2、安魂地：指安葬亡魂所用的地，即用以供神安息的地。这与罗马人的宗教观念有关，他们认为罗马是一个人神共居的世界，神乃高级的神，而人死后的亡魂是低级的神，因而将之掩埋是罗马人的宗教义务，而这一掩埋用的土地因而也变成神法物之一种，即安魂地。

3、主观诚信：与客观诚信相对，指行为人同主观上的错误而相信他享有的权利为正当的一种状态。这多存在于物权法当中，即占有人自认为他自己乃是合法的占有而实际上他是从非权利人手中获得标的物的，故而主观诚信实乃一种错误，一种法律可以原谅并且保护的错误。

4、单一物：与复合物、集合物相对，指独立成为个体而单独存在的物。这与罗马人认为的“万物有灵”的观念有关，即拥有一个灵魂的物为单一物。

5、交付：指万民法上的取得方式之一，亦即当事人以移交所有权的意思，由一方将有体物移交他方的行为。交付由体素和心素二要素构成，即移交行为和移交的意思表示。罗马法上已区别交付行为和原因行为，此乃物权行为抽象出来的文本来源。

二、简述题

1、法学阶梯关于河岛与海岛归属的规定为何不同？

答：我认为河岛与海岛归属不同有以下原因：

①从此段I.2.1.22的文意来看，我们可知立法者基于以下考虑：海中生成岛屿很少发生，而河中生成岛屿经常发生。正是因为前者这种情况很少发生，故而它适用先占原则，不会引起什么纷争；正是因为后者经常发生，故而针对不同的具体情况适用不同的规则，这样规定的话，可以避免发生纷争。

②耶林认为，这样规定则由法律规定代替了自然分娩，进而明确了权利规则，明确规则以后，那么相对而言就可以定争止分，从而达到社会秩序稳定的结果。这即是产权分娩说，与上段立意基本相同。

③另外有人持利益和负担一致说：很明显，海中生成的岛屿一般很少发生，没有人会对它承担什么责任，也就可以适用先占原则，由先占者享有权利和承担相应责任。而河中生成岛屿经常发生，而且与原河岸两边的所有人关系密切，他们一般承担了河道疏通、维护等责任，因而他们与河关系密切，根据利益和负担一致之原则，以不同的情况适用不同的归属规则，更具有说服力和更公平，这样的话，同样可以达到定争止分的作用。

总而言之，我认为《法学阶梯》对河岛和海岛归属适用不同规定的目的是为了达到定争止分，同时这也更合理更公平地解决了权利人之间的利益冲突。

2、优士丁尼罗马法中取得时效的要件。

答：取得时效是由“usus”和“capere”二者构成的，意为因使用而取得，在法律上的含义是指，持续占有他人之物，经过法定期间而取得对该物的所有权。由于市民法的时效制度不适用外国人和行省土地，总督和外务官遂借鉴希腊法制，创设了长期时效制度。在优帝时，市民法所有权与大法官所有权差异消失，因而他于公元531年把两种时效合二为一，形成了优士丁尼法中的时效制度，它的构成要件如下：

（1）占有标的物，而且是以将它据为已有的意愿而持有它。这是最根本的，时效制度的目的就在于稳定现存状态，鼓励积极利用资源，避免社会财富的浪费和损失。一般的法律原则是，“权利胜于事实”；而时效制度相反，它的实质是“事实胜于权利”，而对非权利人的保护，就是基于他占有的事实。

（2）占有的持续时间，优帝改革后，动产经3年，不动产在邻近的人间，经过10年，不邻近的人之间，经过20年，以时效取得。这样改革的目的是避免所有人过快失去其权利，又可惩罚权利人的懈怠，鼓励资源充分利用。

（3）物的能力，即标的适格，这是用来排斥一些物的，包括非交易物、被盗物、国库物、被禁止转让的物等。

（4）正当原因，指确证在占有时未侵害他人而且足以使所有权取得合法化的那种同前占有者的关系。如购买、赠与、清偿、遗赠、遗弃等等。

（5）主观诚信：即占有人主观上错误认为自己是合法占有者的意识。因为时效取得的前提条件即是一种错误，这即是主观诚信，也就是人们以为是从所有主或其代表或至少不是以违背所有者意志的方式持有复制品的人手中接受该物品，而实际上客观情况与之相反。

同时，该主观诚信只是要求开始具备就可以了。

三、论述题

2、论人格与身份的关系。

答：（1）在罗马法中，身份乃是人格的构成要素，故而优士丁尼在I.1.16pr中说“人格变更就是改变先前的身份”。而在现代法中，人身关系分为人格和身份二部分，由于民法的部门化运动，它从一个世俗法的整体演化为从属于宪法的部门法之一，人格已作为公法内容由宪法调整，身份作为私法内容乃由民法调整，但人格也在民法中有一些残留，人格与身份也就形成了若即若离的关系。下面将分别论述。

（2）在罗马法上，一个人必须同时具备自由、家父、市民这三种身份，才能拥有caput，即市民名册中拥有一章的资格，才是罗马共同体的正式成员。若缺其一者，要么是奴隶，要么是从属者，要么是外邦人。故而所谓人格，即生物系上的人（homo）被某个法律共同体承认为法律上的人（persona）的状态，这种承认的结果被认为是权利能力的授予。所谓身份，即一个或团体相较于其他人团体被法律安排的有利的或不利的状态。身份具有主体二元性、比较性、被动性、区分性四个特性。

这样，通过身份就将人分为三六九等，使他们或具有人格或不具有人格，从而达到了区别对待的目的，即通过人身关系法达到组织一个社会的目的。很明显，从上面分析可知，此时身份乃人格之构成要素。

（3）在现代法上，身份得到了新的发展，分为两种，一种是自然造成的，一种是社会造成的，前者为私法上的身份，后者为公法上的身份。可见，前者为亲属法用的身份和亲属法外的身份。如（1）小点所述，由于民法的部门法化，本来由于民法之同整的人格问题，已由宪法的调整，而一些新的身份及民法中残留的身份仍由民法调整，如消费者、精神病人、未成年人等等。此时民法中的“人格”的概念已由“权利能力”代替，身份变得不影响权利能力(民法中的人格)而只影响行为能力了，从这个意义上说，和格与身份分离了；然而民法中有些身份还是影响人格（权利能力），如失权者的身份，从这个意义上说，身份仍然与人格相关。所以我们说，人格与身份的关系是若即若离的。

（4）总之，人格与身份的关系不是一个一成不变的，而应该放在具体的历史背景中来考察它们，在不同的情况下，关系是不同的。在罗马法中，身份人格的构成要素。在现代法中，人格与身份大体分离，人格与身份的关系变得若即若离了。

5、论I.26的述事结构

答：（1）I.26告诉了我们如何组织一个文本，从中我们可以看到罗马人与现代人在组织一个法律文本的差异：罗马人是从司法的角度入手，以一个诉讼者如何组织一个诉讼的方式来安排，而现代人一般从立法的角度入手来安排法律文本。

（2）首先，让我们分析其文本。1.26Pr首先讲了嫌疑罪的来源，这是本题讲的中心话题，引出中心。1.26.1讲的是诉讼的执行机关，这是诉讼的组织者。1.26.2和1.26.3分别讲了诉讼的被告和原告，这是诉讼的参与者或说是诉讼的当事人。1.26.5和1.26.6分别讲了嫌疑罪的外在和内在的标准，这就是给诉讼确立了一个判断罪与非罪的标准。1.26.7是讲诉讼的措施。1.26.9则讲的诉讼的认定。1.26.10和1.26.11和1.26.9都谈到了对犯罪嫌疑罪的惩处问题，而且区别不同情况分别对待。

（3）从上面对文本的组织结构的分析来看，罗马人是按组织一个诉讼的方式来安排文本的，分别先讲了诉讼组织者，原被告双方当事人，然后确立一个罪与非罪判断标准，诉讼措施保证到位，接着进行诉讼之认定，最后分不同情况给予不同的惩罚。这正如安排一场游戏，先确定游戏之主体，规定游戏规则，然后开始游戏，最后根据不同后果的认定而给予不同的惩罚和奖励，这是完全合乎逻辑和事物发展之性质。

（4）从上述文本分析我们也可以看到，在罗马，司法至上，一般制定规则的时候会解释理由，因为这些规则也多半是从实际案例中归纳出来的；而现代国家，法律就是命令，立法至上，在规定规则时一般不解释理由。由此可见前者是一种归纳的思维方式，从具体到一般，后者是一种演绎的思维方式，以一般到具体，遵循三段论的判案方法。从中我们还可以看出来，古代的法律仍处于发展阶段具体案例和规则区别还不是很明确，而现代法律一般很精炼，规则相对较明确。

（5）从上面的切题术看，我们可以看到罗马人和现代人在组织一个法律文本的区别：一个是从司法角度，一个是从立法的角度；一个用归纳法，一个用演绎法；一个案例和规则相对不分，一个规则明确；一个规则讲理由，一个规则不讲理由。

四、文本评释

I.2.6.9 朕的国库的物不能被以时效取得。但帕比尼安写道：在绝产还没有被报告国库的情况下，被交付了这些财产中的某物的善意买受人，可以时效取得该物。被尊为神的皮乌勘探和被尊为神的塞维鲁斯和安东尼鲁斯也是这么批复的。

答：本段讲的是物的身份以及国家利益与私人利益的协调问题。

（1）首先，“国库的物”这一名称表明了物也可以分为不同的身份。正如在I.2.1pr　中物可分为可有物和不可有物以及公共物、共有物和团体物一样，此时“国库的物”被赋予了独特的身份。而“身份”区分的目的就是为了区别对待，正如人的身份的划分是为了将人分为三六九等从而赋予他们不同的权利能力一样，物的身份的划分，也是为了对它们适用不同的规则。

（2）其次，“国库的物不能被以时效取得”。这正说明物的身份区分的作用，即是对国家利益加以特别保护。从这里我们很自然地可以反面解释，私人物可以被以时效取得。这样就达到了对国家利益加以特别保护，而歧视私人物的目的。

（3）再次，上面讲的是原则，下面讲的是例外。在绝产没报告国库的情况下，即在此间隙期间，这些国库的物也可被诚信占有人以时效取得，这是“国库的物不能被以时效取得”原则之例外。这说明，在此国家利益和私人利益相矛盾的时候，在如何取舍成为一个问题的时候，优士丁尼选择了优先保护私人利益。从这个可看出来，罗马法原则性和灵活性兼备，理论与实践兼顾，在普遍正义与个别正义相冲突时，优先考虑个别正义，更加注重对私人关怀，这也可以一定程度否认“罗马法是义务本位、团体本位”的说法。