《法学阶梯》读书笔记 周江洪

二○○一年九月十九日星期三天气阴
从今天开始,开始接触一些罗马法,毕竟这是整个民法乃至整个法学的基础.是法的法。首先阅读的是《法学阶梯》，[古罗马]优士丁尼著，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年12月版。
“朕将朕的关怀扩展到古人学识的无尽卷帙，如同在深渊中行走，靠着上天的眷顾，朕已完成了这一令人绝望的工作。”P5——多美的语言！
“正义是分给每个人以其权利的不懈的、永恒的意志。”“法学是对神和人的事务的认识、关于正义和不正义的科学。”“法律的戒条是这些：诚实生活、毋害他人，分给各人属于他的。”
法律的普遍性可以从关于“敕令”的论述中得到解释，“在它们具有普遍性的情况下，毫无疑问，约束所有的人。”P19“不成文法来自由习俗确认的规范。事实上，经使用者的同意所确认的持久的习惯，扮演了法律的角色。”P21“自由——人们也被据之称为自由人——确实是每个人做他喜欢做的，不由强力或依法禁止做的事情的自然能力。”P23
权利滥用的原则或许可以从《法学阶梯》中得到反映，“如果主人的逞凶被认为不可忍受，他们被强制以好的条件出卖奴隶，并妥当地给主人以价金。事实上，任何人不恶用自己的财产，是国家利益之所在。”P37页
其实，在人法部分，已经有许多现代法律的影子了，如P63页，就是“亲生子女或养子女，都几乎不能以任何方式强迫尊亲从其权力下放走他们。”这或许是受胁迫行为无效的最初影子。
P69，无疑，可以为一定时期或来自某一时期指定；或附条件地指定；或在指定继承人之前指定监护人。（译者注：根据罗马人之遗嘱的格式，应先指定继承人，然后再作其他遗嘱处分，因为遗嘱之效力来源于对继承人之指定。这里允许在指定继承人之前指定监护人，已经打破了严格的遗嘱格式。）“但不得为特定事务或为特定事件指定监护人，因为他是为人，而不是为事件或事务指定的。”将监护与普通的事务代理相区分。（但是，十分有意思的是，在监护人与被监护人诉讼过程中的保佐人显然是为特定的事务进行的“代理“，而保佐制度又通常与监护使用类似的规则。）
从这70余页的法学阶梯来看，优士丁尼是多么地想为国家立一部详细而充分的法律，充分地考虑了各种情况，甚至是一些遗嘱的解释问题，所以认为法典化是文艺复兴后理性主义思潮的反映不是十分正确，至少，从优士丁尼开始已经努力追求法律的周全和完美。
“血亲权不因任何方式的人格变更而改变，因为市民法的理由确实能消灭市民法上的权利，但无论如何，不能消灭自然法上的权利。”——典型的自然法思想的体现！在这里，某种程度上已经将市民法定位为人定法，同时将自然法作为市民法权力或权利合法性的最终根据所在。P71
在优士丁尼的法学阶梯中，地位（如行政职务）与身份（主体资格、人格）已经被明显的区分，如“而对地位而不是身份被改变的人来说，人格不被改变。因此可以看出，被开除出元老院，显然并不减少人格。”这种政治身份与市民身份的区别在某种程度上是否意味着后世对政治国家和市民社会的区分？
关于指定监护人的规定，P81，“如果未成年人或成年人的财产价值在500索里迪（古罗马的一种金币）以内，城邦保卫人会同同一城市的极神圣的主教设立监护人或保佐人；或在其他公人，换言之，在自治市长官面前设立监护人或保佐人；或在亚历山大城，在承审员面前设立监护人或保佐人，根据上述敕令的规范，必须提出法定的担保，不消说，接受担保的人承担风险。”（译者注：“城邦保卫人”是一种司法长官，公元4世纪为了保护经济上的弱者设立，以对抗强者。每城设一名。现代作者多将这种长官作为现代的监察专员的滥觞。）其实，这还可能涉及到：传统的市民法并不是简单地从身份到契约，而现代社会对具体人格的保护并不是对身份的简单回归，也不是新的创造，而是对市民法本身所具有的“正义是分给每个人以其权利的不懈的、永恒的意志。”“法律的借条是这些：诚实生活、毋害他人，分给各人属于他的。”的传统理念在新时代的弘扬？整个社会的发展或许就是在不断的循环中得以发展，也正是在这意义上而言，对传统的挖掘具有了新的意义，能够被赋予革命的意义。而且，这是否意味着早期的国家和市民生活是如此地简单，以至于很简单地就可以在个别正义和普遍正义之间实现平衡？而后世对普遍正义的诉求和对个别正义的回归是否都只是为了能够在两者实现恰当的平衡？或者是说为了回归传统？“郁郁乎文哉，吾从罗马！”
P81，第Ⅰ·1·20·7规定，“在被监护人达到适婚年龄后，他们（监护人）要在监护之诉中汇报帐目。”这里的监护之诉值得借鉴。无论如何，在被监护人具有完全的民事行为能力后，应该对监护做一总结，并对监护中的一些损害可以提供自己的救济方法。
限制行为能力人或无行为能力人在对自己有利的行为中，可以认定即使没有监护人的授权，也是有效的（“改善其状况”）。……“在买卖、租赁、委任、寄托中，如果未发生监护人的授权，与他们订约者确实受债之约束，而相反，被监护人不受债之约束。”这条原则一直被贯彻到法国和德国现代民法中（详细参考尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年9月版，第145页。）。P83
因监护人与被监护人之间的利益冲突而产生的诉讼通过指定诉讼保佐人来干预诉讼，该诉讼完成后，保佐人停止其职务。P83
关于[监护人和保佐人提供的担保（允诺）]，“为免男女被监护人和男女受保佐人的财产被监护人或保佐人浪费或减少，裁判官关注，不论是监护人还是保佐人，都要就此事由提供担保（允诺）。但这并非不可动摇，。事实上，通过遗嘱指定的监护人不被强迫提供担保，因为其勤勉和忠诚已由遗嘱本人加以证明。同样，通过调查指定的监护人或保佐人免受提供担保的负担，因为他们是作为适当的人被选定的。”P89，接下来，又详细阐明了担保与管理权之间的关系。具有担保的享有优先的监护权。这些具体制度在现代中国民法中都是比较欠缺的。因为，在中国传统的监护制度中，经常由于监护顺位的存在而导致纠纷，如争夺监护权或者是监护权的实质上未行使等情况，因此，有必要加以借鉴。但这里的主要问题是，监护与家父权等之间的关系又是如何？（在蒋月老师的《亲属法》中，将监护作为亲权的补充加以规定，即“未成年人无父母，或父母均不能行使、负担对于其未成年子女的权利、义务时，应为其设置监护人。”该思想与罗马法的思想是一致的，罗马法也是对处于家父权之外的人规定了监护，即“事实上，在不处于权力下的人中，有些处在监护下或保佐下；有些则这两种权利都不承受。”（P65，I·1。13pr））。另外，监护虽然是一种义务，但监护的执行要有一定的能力，法学阶梯针对这种情况，对监护的豁免提出了详细的规定，而中国法是否有相应的规定？在民法典草案中应被关注。（P93-102）在蒋月老师《亲属法》（草案）中，虽然对被监护人的权利作出了成分的规定，但将对被监护人权利的保护授予一些公共事务机关（包括行政机关）和其他厉害关系人，有可能导致权利的“睡眠“状态，由于这些主体的不行使权利而使被监护人的权利得不到保护，因此，在规定这些机关权利的同时，应赋予被监护人本身的诉权。而且，应该设置这些保护机关对权利或权力行使懈怠行为的必要的责任——不过，有可能导致民法成为无所不包的诸法合体，因此，如何协调该关系仍然有待讨论。（第189条，“父母行使亲权时，以其通常在自己事务上所尽到的注意承担责任”；第191条，“父母照管子女财产时有害子女财产的行为，儿童福利主管机关或者其他相关人员可以请求法院责令危害子女财产的父母一方纠正，必要时责令该父母一方提供财产担保。”在“监护”一节中，规定了监护人的职责以及被监护人财产让于的限制和清算等，但对于权利的行使并没有规定详细的操作规则，而只是“法院的许可”等详细规则。毕竟，民法仍然是私法，应该更多的赋予当事人本身的自我救济权（这里不是自力救济的含义，包括当事人向公力机关的请求），应该更多的是当事人自身发动的对权利的救济方式。）第26题[受怀疑的监护人和保佐人]则指出在那些情况下监护可以被怀疑，以及提起诉讼的方式和条件，可以是“众有诉权”。（P103-107）
从法学阶梯关于监护的规定来看，罗马法不仅是将人法作为私法范畴加以考虑，规定了许多现代称为私权的形式，但同时考虑到监护对于国家和城邦发展的需要，又从公法意义上或者说是从国家层面上考虑了监护的必要性及其具体规则——呵呵，有点象现代的私法公法化——例如，只有特定的原因监护或保佐才可以被豁免，因为“事实上已经决定，不论是监护还是保佐，都是公职。”（I·1。25pr）在这一点上，民法通则并没有认真的考虑，毕竟在中国传统上，对孩子的照料和培养仍然只是属于一个家庭内部的事情，而不可能是国家的事情——虽然规定了义务教育，但更多的是父母的义务教育，而国家在此问题上却相对的退隐，不象在其他私人领域那么积极的凸显。从这一层意义上而言，蒋月老师的《亲属法》的意义就十分明显，通过国家或社会权威的介入来保障监护和亲权的实现。但在具体的制度设计或程序上或许应该再设置精细一些，以增加可操作性。
对人法部分的小结：看了一天了，终于粗略的将“人法”部分看完了，感慨万分。对古罗马人的敬佩不再只是停留在感性的道听途说上了，至少从法律的细致和法律的合理性角度来看，我们并不比古罗马人进步多少！在当今的整个学术界、法学界以及从事实际法律工作的人当中，一方面存在着对法律的僵死的理解，他们需要详而又详的法律法规——但人类理性并没有这个能力；而另一方面，在学者当中，存在着一种玄学的倾向，以为生活在这个世界上每一个人都是善良和完美的大写的人，都能够依据简单的道德说教就能够实现社会的大同，因此追求的是法律的原则性规定，余下的问题被让位于或诉诸于人类的道德良心或者是对原则和理性的理解。在这方面，应该好好的学习罗马法，至少看到目前为止，罗马法既保留了人类终极关怀的品质，又不失为世俗而可操作性。法学乃至法律就是“形而上的抽象和形而下的操作的完美结合！”李老师的这一教导将永远伴随我对法学的学习和理解之中，并伴随着自己不断成长！17时34分
第二卷
P111，“事实上，按照自然法，有些物为一切人所共有；有些是公共的；有些是团体的；有些不属于任何人；多数属于个人……”该分类对于中国可能有很强的借鉴意义，虽然曾经批判不同所有制区别对待的问题，但不同所有制确实存在着很大不同，因此，如何在保持平等的前提下，对物进行不同的分类有着重要的意义。如“国家财产”、“公共财产”和“私有财产”等的分类。在新民法典草案中就是这么分类的。其实，应该抛弃传统的国家和私人二元划分模式，应该还存在着一个中间状态，比如对公共公园、海滩的处分权不应该象目前的属于国家所有，国家就可以按照其所有权作出处分，记得前几年好象在深圳发生过将大小媚沙上的别墅盖了又拆的规定，具体原因好象是说是市民对公共活动场所被侵占的不满而引起。如果按照新的财产分类方式或许很容易得到解决。
P115，“而显然，自然法更为古老，因为它是由自然与人类本身同时传授的事务。事实上，市民法则在城邦开始被建立、长官开始被创立、法律开始被写成文字时，才开始存在。”（I·2·1·11）
二○○一年九月二十日星期四
P117-137，法学阶梯详细地分析了物的原始取得和物的继受取得的许多情况，包括无主物的先占（分析鸡鹅与孔雀、鸽子等野物的区别的时候，在实质上承认了遗失并不丧失其对物的所有权，P119）、孳息、添附、混合、加工、发现、交付（“通过交付，我们也根据自然法取得物。事实上，批准自愿的人将其物转让给他人，这没有任何不符合自然衡平的，就像这没有任何不符合所有人的意志一样。因此，任何种类的有体物，均可被交付，并通过所有人的交付被让渡”P133）
P135，Ⅰ·2·1·46“除此之外，有时，所有人指向不确定人的意思，也转移物之所有权。例如，把礼物抛进人群的裁判官和执政官，并不知道其中的何物将由何人取得，尽管如此，由于他们愿意各人取得的礼物成为他的，使他立即成为所有人。”这是一条很有意思的规定，如果当众抛弃财产，该财产的归属应该属于先占者，是不是这样呢？如果是，这就是先占原则在移转中的运用，但这里执政官并没有明显地抛弃的意思，而是存在着赠予的意思，只不过是针对不特定的多数人。在当代法律行为理论中，又应该是什么行为呢？（注：目前关于债权与物权区别的很重要的一点就是说物权是针对不特定的人，而债权则是具有相对性，是针对特定的人，但在该类案件中，似乎并没有明显的区分，因为该赠予似乎也应该属于一种债权。）
对抛弃物的先占也有一些例外规定，如P137，Ⅰ·2·1·48“在海上风暴中，为减轻船的负载被抛弃的物，是另一种情况。事实上，它们依然是所有人的，因为显然，它们不是出于某人不愿拥有它们的意图，而是出于他与船舶本身一起，更容易从海上的危险中逃脱的意图被扔掉的。因此，如果某人在他们被波浪驱赶[到岸上]的情况下，或甚至就在海上碰到它们的情况下，以赢利的意图拿走了它们，他实施了盗窃，它们被认为与在所有人未察觉的情况下，从奔驰的车上掉下来的物，相去不远。”这样的规定，主要是来自于该条款上面一条的规定，“按此道理，如果某人占据了所有人抛弃的物，他立即成为所有人，看来更正确。而被抛弃的物，是所有人以不愿它作为其财产的意图扔掉的物，因此他立即停止作为所有人。”从这里也可以看出，在古罗马法上，虽然并不存在意思主义和表示主义等的讨论（是否存在，值得再思考），但从这两条的规定来看，一个法律行为的判断，主要基于的是当事人的真实意思表示。当事人的真意可能已成为最重要的法律要素之一。
在阐述无体物和有体物时，法学阶梯指出，“事实上，继承权本身、用益权本身以及债权本身，是无体物”（P138）；“也被称作役权的对都市和乡村不动产（该分类十分有意思）的权利，在同一名目内。”（P139）除了把权利归于无体物的法律思想外，这里还提出了一个十分新鲜的权利概念“继承权”，这里的继承权的概念和内容如何界定？
《法学阶梯》对用益权的规定来自Ⅰ·2·4pr。（分四目规定）“用益权是在保全物的实体的情况下，使用和收益他人之物的权利。事实上，它是一种对有体物的权利。有体物消灭，它本身也必然被消灭。”“用益权是从所有权分离出来的，这种情况以多种方式发生，例如某人遗赠给他人以用益权的情况。事实上，继承人享有空虚所有权；受遗赠人享有用益权。反之，如果减去用益权遗赠土地，受遗赠人享有空虚所有权；而继承人享有用益权。同样，可遗赠给一人以用益权，遗赠给另一人以减去了用益权的土地。但如果某人希望不通过遗嘱地为他人设立用益权，他应以简约和要式口约做此事。但为了避免总是脱离了用益权的所有权完全无用，人们规定了用益权以某些方式消灭并回复到所有权。”（P141）“而用益权不仅就土地或房屋设立，而且也就奴隶、驮畜以及其他物设立，由于使用本身被消耗的物除外。事实上，这些物，不论是根据自然理性还是市民理性，都不接受用益权。酒、油、粮食和衣服，在这一类别之内。与此很接近的是现金。事实上，金钱在使用过程本身中，随着经常的交换而以某种方式被消灭。但为了功利，元老院决定：也可对这种物设立用益权，但为此要为继承人的利益适当地作出担保。因此，如果金钱的用益权被遗赠，它将被给付于受遗赠人，以便成为他的，而受遗赠人将对继承人作出担保：如果他死亡或受人格变更，将返还同样多的金钱。其他物（？）也将这样被交付给受遗赠人，以便成为他的。但如果就这些物作了估价，要作出担保：如果他死亡或受人格变更，他将返还与被评定数额同样所的金钱。因此，元老院确实并未规定对这种物的用益权（事实上，它也不能如此），而是借助于担保，规定了一种准用益权。”（P143，这种金钱用益权与现代民法中的借贷合同有什么区别？不过，借贷合同是双方当事人的合意，而用益权的设立可以依单方意思表示，如遗嘱。但现代借贷合同转移的究竟是什么权利？是用益权？还是所有权？还是其他什么权利？）“而用益权被消灭，或因用益权人的死亡；或因两种人格变更——最大的和中等的；或因不以[规定的]方式在[规定的]期限内行使。所有这一切都是由朕的敕令规定的。同样，如果用益权人把自己的用益权让与给财产的所有人（事实上，让与给家外人，不产生任何效力）；或相反，如果用益权人获得了物的所有权——这被称作混同——用益权消灭。除此之外，如果房屋因火灾被烧毁，或也因地震或因其瑕疵而倒塌，用益权显然被消灭，地基的用益权确实也不被负欠。”“而在用益权消灭的情况下，它回复到所有权，从此时起，空虚所有权的主体开始对物享有完全的支配权。”P143
法学阶梯对居住权的特殊规定，“但如果某人遗赠或以某种方式设立了居住权，它既不被认为是使用权，也不被认为是用益权，而是作为一种专门的权利。对享有居住权的人，为了事物的功利，……朕允许他们不仅自己其中过活，而且也可将之租与他人。”
二○○一年九月二十一日星期五
“在买受人与出卖人之间，期间也应被联合。”（p153，Ⅰ·2·6·13）在第二卷第6题中，就“取得时效和长期占有”详细的阐述了占有的恶意和善意、盗窃物和暴力占有之物、国库以及其他一些（圣物、自由人、安魂物或逃亡奴隶等）的取得禁止、并对动产和不动产进行了区分。这里有几条应该值得注意。“但有时，情况有所不同。事实上，如果继承人认为被借给、租给或寄托在死者处的物是遗产，出卖、赠予或以嫁资的名义给付于善意收受人，无疑，收受人可以时效取得，因为该物并未发生盗窃的缺陷，因为无论如何，善意地把它当作自己的物转让的继承人，并未实施盗窃。”（Ⅰ·2·6·4）“也可以以其他方式发生某人将他人之物转让给另一人而无盗窃的缺陷，产生占有人以时效取得之效果的情况。”（Ⅰ·2·6·6）“……关于占有土地物者，元首们的敕令规定，一个长期的、无争议的占有，不应被剥夺。”（Ⅰ·2·6·7）“有时，被盗物或以暴力占有的物也能以时效取得，例如它们曾回复到所有人的支配权下的情况。事实上，在这种情况下，屋的缺陷被消除，发生对它们的取得时效。”（Ⅰ·2·6·8）
第10题，P171，“遗嘱之所以被这样叫，乃因为它是意思（表示）的证据。”（Ⅰ·2·10pr）在古罗马的旧法或历史中，存在着：民会前订立的遗嘱；阵前遗嘱；依铜和衡器的遗嘱；后来出现了告示遗嘱。而在法学阶梯中讲到了一种新的遗嘱形式，“但是，随着市民法和裁判官法或由于人们的习惯、或由于敕令作出的修改，逐渐地开始融合为一个和谐的整体，人们规定了（一种新的遗嘱形式，根据这种形式），同时按市民法的要求有7个证人在场、按敕令创设的制度由证人签名、按裁判官告示在遗嘱上盖章。如此一来，这方面的法似乎由三部分构成；证人以及他们在整个遗嘱订立过程的在场是从市民法来的；而证人和遗嘱人的签名是根据神圣的敕令实施的；而证人的数目和盖章来自裁判官告示。”（Ⅰ·2·10·3）
（Ⅰ·2·10·6）“事实上，有遗嘱能力的人可充当证人。但妇女、未适婚人、奴隶、哑人、聋人、精神病人、禁治产人或被法律宣告为不诚实和不能作证者，不能包括在证人的数目内。”P175这里的法律宣告十分具有特色，对特定人的特定权利的剥夺，无论是普遍性的规定，还是个案的裁决，都具有特殊意义。但就原文规定来看，似乎应该是普遍性规定，那有没有个案裁决的问题呢？另外，被禁止管理其财产的浪费人，不能订立遗嘱。但在他成为禁治产人之前订立的遗嘱有效。
“剩下法尔奇迪亚法有待朕探讨，该法新近课加了对遗赠的限制。事实上，在过去，根据十二表法，遗赠权是如此地自由，以至于也允许把全部财产开支为遗赠（因此，该法这样规定，“对其物所作的遗赠，具有法律的效力”）。人们主张限制这种遗赠自由，从被指定的继承人拒绝接受毫无利益或极小利益的遗产，遗嘱人通常无遗嘱而死的事实出发，着也是考虑到他们本身的利益。就此问题，既颁布了福里亚法，也颁布了渥科尼亚法，两者皆被认为不足以技术这种状况。虽然最后颁布了法尔奇迪亚法，据此规定，不许遗赠占全部财产的十二分之九，换言之，被指定的继承人不论是一个还是多个，要为他或他们保留四分之一的份额。P251（Ⅰ·2·22PR）
信托的由来，“所以必须知道，在最初的时期，所有的信托都无效，因为任何人都不被违反其一直地强制给付他被请求的财产。事实上，对不能被遗留遗产的或遗赠的人，如果做了遗留，他们通常托付给可根据遗嘱获取者的信用，之所以被称作信托，乃因为它不是根据任何法锁，而只根据被请求人的良心得到遵守。后来，首先是被尊为神的奥古斯都一次或两次地为某些人的利益所推动；或由于某人对他说起为本人的健康所作的请求；或由于某人之突出的背信弃义，命令执政官执行他们的意图。由于这种做法被认为公正和得人心，逐渐转化为固定的管辖权，对它们的喜好变得如此之大，以至于逐渐创设了专门的裁判官，他对信托案件宣告法律，被称作信托（裁判官）。”P255，Ⅰ·2·23·1看到这里，忽然有所想法，法律究竟应该是复杂还是精细？作为法律职业人来讲，我宁愿是复杂的，至少可以存在知识资源的稀缺状态；而从普通人来讲，我宁愿法律是简单的，因为如此精细和细致的法律，普通人又如何能够事无巨细的了解和运用？除非法律是如此地遵循普通生活准则，是真正的市民法，但法律又如何能够保证每个人的生活规则都得到反映？毕竟，法律是一种普遍正义的诉求，而个人的生活始终遵循的是个人的生活准则，每个人要求的是个别正义。“给每个人应得的部分”又如何能够实现？
二○○一年九月二十五日星期二
在罗马法的债中，保管合同，“再者，被寄托某物的人，也通过物缔结了债，并对寄托之诉承担责任，因为他也就返还他收受的物承担责任。但他只有在实施了某种故意行为的情况下，他才承担责任，然而以过失的名义，换言之，对于懒惰或疏忽大意的情况，他不承担责任。因此，甚少注意保管的人因盗窃丧失了物，他不能被诉，是肯定的，因为如果某人将物的保管委托给疏忽大意的朋友，他应该把这一损失归咎于自己的随便。”（P347？，Ⅰ·3·14·3）这里是否应该区分有偿还是无偿？如果是有偿合同是否应该承担更大的责任？
“在债因某些事件被迟缓的情况下，要式口约是附条件作成的，这样，如某事已发生或未发生，要式口约才开始（生效），……从附条件的要式口约只产生债将发生的希望，如果在条件成就前死神将我们捕获，我们将移转上述这一希望（于我们的继承人）。”（P351，Ⅰ·3·15·5）Ⅰ·3·19·25也规定，“在某人附某种条件提出要式口约的情况下，就算他在条件成就前死亡，后来条件成就，其继承人可起诉。上述说明也使用于债务人方面。”（P373）可期待的债权可以继承？民法通则、《合同法》和《继承法》都没有相应的规定。但按照继承法的一般原理，这也应该属于继承人的财产，是可以得到继承的。问题就在于条件还未成就，特别是这条件是合同生效条件时更加如此。不知道在中国古代民法中的情况又是如何？毕竟，中国古代对于继承方面的习惯或法律还是相对比较完善的。可以查阅一下叶孝信的《中国民法史》或者翻阅敦煌卷子，不知道是否有类似的规定？或者向冯陪红请教一下。（经查阅法国民法典第1179条，“已成就的条件的效力的追溯至债务订立之日。如债权人在条件成就前死亡，其权利转归其继承人”。——2001年9月26日补充）
在罗马法中，如果被允诺之事不可能，要式口约无效。
Ⅰ·3·16·2，“在有两个债务人的情况中，可能一人无条件无期限地受债之约束；而另一人附期限或附条件地受债之约束。期限或条件也并不阻碍对无条件无期限地受债之约束者提出要求。”（P355）如果是连带之债，是否也是遵循该原则？如何清偿？如果在条件没有成就之前或期限没有到来之前要求清偿是否符合法律的善良公平？在民法通则和担保法中没有相应的规定。在担保法中是否应该有相应的规定？有待考证。比如保证是否可以付条件或付期限？在徐老师《民法典草案》规定了“时效利益的利用”条，“任何对债权人之一有利或不利的时效中断行为，亦对其他债权人或债务人作有利或不利的适用。凡涉及到连带债务人之一或连带债权人之一的消灭时效的中止，不对其他人产生效力。但是，被强制执行的债务人对消灭时效而被解除债务的共同债务人有追偿权。连带债务人之一对消灭时效的放弃不对其他债务人产生效力；对连带债权人之一放弃消灭时效的，对其他债权人有效。放弃消灭时效的，共同债务人对因时效而被解除债务的其他债务人无有追偿权。”该条的规定对上述问题的解决或许有些借鉴意义。对此问题，经查阅保证合同的相关规定，也没有这方面的规定。但担保合同属于私合同，根据意思自治原则，合同当事人可以约定付条件的担保，如何在实际操作中解决这方面的纠纷，也是一个很大的问题。台湾民法也没有类似的规定，但没有查阅新修订的债权法。这一条的规定可以考虑借鉴。
Ⅰ·3·17·3，“被共有的奴隶订立要式口约，为所有主人按所有权份额的比例获得，如果他仅根据他们中之一人的命令订约；或指名地为他们中的一人订立要式口约，则除外，事实上，在这种情况下，只为该人获得。被共有的奴隶订立要式口约所得之物，如果不能被主人中的一人获得，则全部由另一主人获得，例如，他订立要式口约给付的物，已是一个主人的物之情况。”（P357）这一条的规定，与代理的有关规定相冲突？同一代理？奴隶虽然没有自由人格，但他是为主人的利益而行事，他如何保证不损害另一主人的利益？
Ⅰ·3·19·3，“如果某人答应另一人将（对你）给付某物或做某事，他将不受债之约束，例如他答应蒂丘斯将（对你）给付5个金币的情况。不过，如果他答应将努力促成蒂丘斯（对你为）给付，他将受债之约束。”P361，该条的对待与现代民法中合同的相对性相适应，而后面的补充则是居间或行纪的有关规定。在后面一条中，还规定了为第三人利益的要式口约也是无任何效力的，但现代民法已经发生变化。而且在《法学阶梯》Ⅰ·3·19·19（P369）中还指出，“如上所述，任何人皆不能为他人订立要式口约。事实上，这种债被发明出来，正是为了每个人为自己获得对他有利益的东西。当然，如果给付是对他人做出的，则债权人无任何利益。显然，如果某人愿意这样做，他最好以要式口约规定违约金，以便在没有做所允诺之事的情况下，也是无任何利害者因违约金要式口约遭到违反获利。事实上，在某人就违约金订立要式口约的情况下，被考虑的不是其利害关系为何，而是要式口约之标的的（违约金）金额。因此，如果某人订立对蒂丘斯为给付的要式口约，无任何效力，但如果就违约金补充说：‘如果你不给付,你答应给付吾若干金币否?’则要式口约有效。”
Ⅰ·3·19·5，该条规定，“如果某人未适当回答他提出的问题，要式口约无效，例如，如果订立要式口约由你给付10个金币，你允诺给付5个金币……”P363，这应该是现代邀约与承诺理论的雏形吧。
二○○一年九月二十六日星期三
Ⅰ·3·19·22，P371，“同样，任何人不得有效地就即将属于他的财产一旦成为他的之情况订立要式口约。”这是对当事人处分权的要求，在现代民法中，一般要求的是合同的标的物，出卖人或其他类型合同的主体应该具有处分权。如《合同法》第132条，“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”但是目前对无权处分的情况存在一些争论，详细请参考刘家安《论出卖他人之物合同的效力》（《民商法纵论——江平教授七十华诞祝贺文集》，中国法制出版社2000年12月版，第424页-第438页。）但是，在《学说汇纂》18·1·28中有不同的规定，“毫无疑问的是，可以出卖他人之物。事实上，这是一个买卖契约，只不过物可以从买受人手中被追夺。”
Ⅰ·3·19·27，P373“如果你就给付土地或奴隶订立了要式口约，除非使交付成为可能的时间全部经过，你不能立即起诉。”这实际上是合同履行中的合理履行原则的体现。
在罗马法上，“保证人不仅自己受债之约束，而且也把债遗留给继承人。”（Ⅰ·3·20·2，P373）其实，保证应该为人的信用，不能通过继承而发生保证的转移。但是，从纯理论的角度来看，保证是一种债性质的负担，是广义财产的一种，就象《法学阶梯》Ⅰ·3·20PR指、出的那样，“为债务人，被叫作保证人的人通常受他人之债的约束，在人们关心为自己取得更慎重的担保时，提出接受这样的人。”而债，在很多时候是可以在继承中被转移的。也正是因为如此，《法国民法典》第2017条，“保证人的义务得移转于其继承人，但保证人如负民事拘留的义务时，不在此限。”但我国担保法和继承法都没有这方面的规定。另外，这一条的规定，也让人想起在保证合同的有关规定中，是否应该有保证合同无效或消灭的有关条款？就象债的消灭一样？还是适用债的一般原理？经查阅，在《法国民法典》2034条中，“由保证所产生的债务，因与其他债务同样的原因消灭。”而且专门用一章的篇幅规定保证的消灭。毕竟，保证是最佳担保，是担保制度的基础。但是，在沈达明老师编写的《法国/德国担保法》中说（P31，中国法制出版社2000年8月版），“保证人的死亡终止他的义务。但事情并非如此简单。按照法国法，继承人继承死亡者时，这个人因此承担他的债务。判例援引此项原则，长时间内认为保证人的继承人甚至对保证人死亡后成立的债务承担义务。虽然继承人有解除保证的可能性，但往往不知道保证的存在。1972年判例放弃了这一解决办法。现行法很明确，保证人的死亡终止保证。但这里覆盖义务与清算义务的区别特别重要，继承人对保证人死亡后成立的债务不承担清偿义务，但债权人对保证人死亡前未清偿的债务仍然能追诉他们。继承人唯一避免清偿的办法为放弃继承权，从而不承担死亡者的债务，继承人亦能在清点财产后出现实际余额时才接受遗产。”另外，在日本民法典中没有相应的规定。
Ⅰ·3·20·3，“保证人可在订立债之前或之后指定。”这一条款在中国担保法中没有找到。但从理论上讲，保证合同是从合同，因主合同的存在而存在，所以应该在主合同订立时或订立后订立保证合同？不知道其他国家的民法典是如何规定的。
Ⅰ·3·20·5，“保证人不能这样负债，以至于其义务大于他为之受债之约束者的义务。事实上，他们的债是主债的从物，而从物不能大于主物。但相反，他们可承担少于主债的义务。因此，如果债务人允诺了10个金币，保证人可正当地只就5个金币承担责任。但不能按相反的方式承担责任。同样，如果债务人无条件无期限地允诺，保证人可附条件地允诺。但不能做相反的安排。事实上，不足和超过不仅被理解为针对数量，而且也被理解为针对时间。事实上，立即给付某物是超过；一段时间后给付是不足。”该原则也为法国民法典所承认，如2015条所称的狭义解释规则。按照该规则，不得把保证推广到超过其约定的限度。
二○○一年九月三十日星期日
I·3·25·2，P393，“就这样的协议肯定有人问，如果蒂丘斯和塞尤斯在他们间约定，两份赢利，三分之一的亏损属于蒂丘斯；两份亏损，三分之一的利润属于塞尤斯，这样的协议是否有效？昆图斯·穆奇认为这样的协议违背了合伙之性质，因此必须认为无效。但其意见居上风的塞尔维尤斯·苏尔毕丘斯持相反的看法，因为某些人的劳务对合伙常常是如此地珍贵，以至于承认他们在合伙中处于更好的条件是公正的。事实上，合伙无疑可这样被联合而成，一个人提供现金，另一个人不提供现金，但利润由他们共有，因为某人的劳务常常具有金钱之价值。这种与昆图斯·穆奇的见解相反的意见是如此地居于支配地位，以至于人们也承认可约定某人只享受利润份额，不对亏损承担责任，塞尔维尤斯认为，这也符合他的意见。但对如上所述，必须作出这样的理解“如果在某一个交易中盈利，在另一交易中亏损，作出冲销，只有留下来的被认为是盈利。”
I·3·25·5，“此外，合伙也因合伙人的死亡而解散，因为缔结合伙者为自己选择特定的人。但即使合伙因多数人的合意联合而成，因一个合伙人的死亡而解散，尽管多数人仍然生存，除非在合伙的缔结中另有约定。”这是不是对合伙的团体人格的否定呢？合伙在古罗马仍然只是一种个人信用的联结，而不是一种具有永恒性的团体，法人的概念至少在合伙中并不存在。就象接下来的25·8所阐述的一样，合伙也因某人中的合伙财产被让与而解散，如果合伙人仍同意保持其合伙，被视为是开始了一个新合伙。这等于是新的合伙人的加入，需要合伙人的共同同意一样，毕竟合伙是所有合伙人的相互信任基础上的产物。
二○○一年十月八日星期一
同样地，合伙人之诉的责任承担的问题同样体现了合伙是合伙人的个人信用和信任的基本原则。如I·3·25·9中也阐述到，“或问：合伙人对另一合伙人是只在他是故意的情况下就合伙人之诉承担责任，如同在其处所被寄托了物的人所要承受的，还是也因过失，换言之，因懒惰和疏忽就合伙人之诉承担责任？但他也因过失承担责任的意见居于上风。然而，过失不必以极细心的注意的尺度来衡量。事实上，合伙人对共有财产尽到他通常对自己财产所尽的注意，足矣。因为选择了一个缺乏注意的合伙人的人，应责怪他自己”——也就是说，选择了缺乏注意的合伙人你也是信任其对合伙事务的忠诚度的。P395但对于合伙债务的分担问题和合伙债务的种类范围，没有作出详细的说明。这或许在一定程度上说明当时合伙的问题主要在于合伙人之间，而对于外部债务的承担已经能够比较好地解决。
I·3·26PR，“委任以五种方式缔结，某人对你进行委任，要么只为他自己的排他的利益；要么为了他的和你的利益；要么为了他人的利益；要么为他和和另一人的利益；要么只为他人的利益。但如果只为你的利益对你进行委任，委任无效。因此，不由之产生债，也不在你们间产生委任诉权。”该条款至少存在两点启发，一是如果将委任看作是合同，那么在当时至少是可以允许为第三人利益合同的存在的；二是为你的利益进行委托的无效是否说明委任作为合同的对价性？不过，这由于涉及到罗马法与普通法的联系问题，不敢妄下结论。
I·3·26·6,忠告不产生委任，因为任何人都不能由于忠告受委任之债的约束，即使被给予忠告的人未得到好处，因为每个人可自由地由自己探讨忠告是否可带来好处。另外，I·3·26·7，违反善良风俗地委任也不发生债，例如委任他人去盗窃，凌辱他人等；I·3·26·8，执行委任者不应超出委任的范围，但该条款的阐述也隐含着受委任人可以为委任人的利益在委任的范围内自由从事，例如以较少的价金购买，所得的利益归于委任人。
在关于委任的有关规定中，优士丁尼还对委任进行了分类，可以看出，在当时优士丁尼的理解中，委任并不是一种独立的合同类型，——但不知道后世的民法典如何规定这个问题的。“最后必须知道，委任，除非是无偿的，就落入了其他形式之交易的范围。事实上，如果规定了报酬，就变成了租赁了。朕一般地说，在承担职责而不接受报酬的情况下，缔结的交易是委任或寄托；在发生报酬的情况下，被认为是缔结了租赁。因此，如果你把衣服给漂洗匠清洗或整理，或给裁缝缝补，而未规定或允诺任何报酬，可提起委任之诉。”（I·3·26·13，PP。420`403）其实，从这些规定以及前述的许多规定来看，罗马法在诉权的重视上可以说是比后世的民法典还要来得严格，每种行为或权利对应不同的诉权，对诉权的分类可以说是比对权利的分类还来得仔细，只是没有按照诉权的线索来构建罗马法（不知道《法典》的结构是又是什么？）这是“穿衣的权利”的基本要求，而罗马法正是在此基础上通过诉权的精细化来保障不同的权利或正当的利益。
除了契约和非行外，产生债的原因还有准契约，在优士丁尼的《法学阶梯》中，还列举了一些准契约之债，如无因管理、监护、非合伙的共有、继承、非债清偿。（I·3·27PR）除了一些原则性的规定外，还有一些例外规定，如无因管理，“反过来，他本人也对管理项目之汇报承担责任。在这种情况下，某人被强制就汇报帐目尽很细心的注意。只尽他通常对自己事务所尽的注意，是不够的，如果更勤勉的他人能更好地管理事务的话。”（I·3·27·1，P403）“事实上，不仅被监护人对监护人享有监护之诉，而且另一方面，监护人也对被监护人享有监护之诉的对待诉权，如果他为被监护人的财产发生了某些费用；或为被监护人受债之约束；或把自己的财产抵押给了被监护人的债权人的话。”（I·3·27·2，P405）在非债清偿中，“接受金钱者受债这约束，完全如同他已被给付了消费信贷一样，因此，他对要求给付之诉承担责任。”但是，“在某些情况下，由于错误作出的非债清偿不可索回。事实上，古人确定：在由于否认使诉讼之价值增加的情况下（呵呵，这是最早的法律的经济分析，周江洪注），这种情况下的非债清偿不可索回，例如根据阿奎利亚法的诉讼，同样，关于遗赠的诉讼。然而古人确实希望上述规则适用于这种遗赠，其标的是特定的、被遗赠给任何人的嘱令遗赠。然而，朕的一个使所有的遗赠和信托迁就于一种性质的敕令（见C·1，3，45（46），530年），希望把这样的增加扩及于一切遗赠和信托，但不授予所有的受遗赠人，而只授予被遗留给神圣的教堂和其他因宗教或仁爱目的而受推崇的可尊敬之地的遗赠或信托财产，如果它们是被非债清偿的，不可索回。”其实，看到这里，不禁让我想起我国民商法学界以及民商法立法的有关问题，在优士丁尼的眼光里，古代的一切似乎都有其合理性，在古代合理性的基础上推出新的更合理的规范，这是优士丁尼的一个重要的基本原则。而中国目前对于中国古代以及当下仍然活着的市民生活规则确实是关注得太少了。在重视西方资源的同时，必须关注本土的资源。
在第28题“我们通过什么人获得债”中，优士丁尼坚持了对子女获得的财产的“区分所有权和用益权的观念进行分割”的原则，该原则对于后世财产法的影响可能是最重要的。
在第29题“以何种方式消灭债”中，规定了清偿（包括替代物清偿、他人清偿及其条件）、正式免除（根据债的原来的形式而有不同的要求，如口头，要式等及其条件）、更新、合意。特别是对更新的规定十分详细。例如，可以增加或取消了条件、期限或保证人的情况。“然而，朕所说的如果增加了条件，将发生更新，必须这样理解：朕所说的是如果条件成就，才发生更新；否则，如果条件未成就，先前的债延续。”（I·3·29·3，P413）“但古人确实对此毫不怀疑，只要第二债是以更新的意图达成的，就发生更新。然而对此却有疑问，什么时候可认为有了更新的意图，对此问题，不同的人就不同的案型采用了各种各样的推定，因此出现了朕的敕令（C·8，41（42），8，530年），它很明确地规定：只有订约人间表示，他们就先前的债之更新达成了协议的情况下，才发生更新，否则，第一个债将维持，第二个债增加于其上，这样，根据朕的敕令的界定，维持根据两种原因的债，可通过阅读其内容本身，更好地了解这些界定。”债的更新是否消灭债要看不同的情况而言。日本民法典也专门设一目规定有关更新（更改）的问题。在我国民法典和合同法中没有详细的规定，或许应该归类于“法律规定或者当事人约定终止的其他情形”（合同法第91条）。
第四卷
在罗马法中，探求当事人的真实意志原则一直贯穿于其中，例如，在I·4·1·16（18）（P429）中，本来当事人只能选择使用借贷之诉或盗窃之诉之一，但当事人在不知道盗窃事实存在的前提下，由于知晓了盗窃事实，可以对已经开始的使用借贷之诉进行选择，转向盗窃之诉。另外，在盗窃的认定上，当事人的真实意图是认定盗窃存在的重要依据。
在损害赔偿的原则上，“同样，如果杀害了……。不仅要对被杀的进行估价，而且也要进一步计算那些活着的贬值了多少。”其赔偿比现代民法要更为严格——但不知道外国民法又是如何规定这些赔偿原则的。
在准私犯中，优士丁尼阐述了客栈等的责任问题，如“同样，船舶、客栈或马……的经营人被认为就在……中实施的诈欺或盗窃承担因准非行的责任。”（P455，I·4·5·3）但从全文的规定来看，所承担的仍然是雇主对雇员的责任形式。
I·4·4PR，侵害在一般意义上，被说成是非法做的任何事情。在特别意义上，有时被说成是侮辱，据说来自“”
第6题诉权
在诉权的有关问题中，让人印象最深的就是每一种权利就对应着相应的诉权，而每一种诉权都对应着相应的抗辩权乃至反抗辩、二次反抗辩和三次反抗辩乃至更多。而对诉权分类的精细化和多样化使得其对社会生活的调整有了十分精细的法的实现。同时又很好地澄清了法官、当事人以及其他关系人之间的关系。以诚信之诉为例，I·4·6·30中指出，“而在诚信诉讼中，人们认为允许承审员享有根据善良和公平自由地估计应对原告返还的金额之权力。其中也包括原告在他这一方面必须给付某物的情况，对此做抵销，就余额对被告做出他应付之数的判决。但在严法诉讼中，根据被尊为神的马尔库斯的敕答，在提出恶意诈欺之抗辩的情况下，抵销才被采用。但朕的一个敕令更广泛地采用受明显的权利之支持的抵销，这样，不论是对物诉权还对人诉权，或其他任何诉权，依法减少，惟一的例外是寄托之诉，朕认为对之提出某种抵销相当有害，以免在抵销的借口下，某人在追索寄托物的问题上受到欺骗。”
I·4·6·31，“此外还有某些我们称之为仲裁之诉的诉权，换言之，取决于承审员之评议的诉权，在这种诉权中，除非被告根据承审员的评议满足了原告。例如返还或出示财产，或作出清偿，或根据损害投偿的原因交出奴隶，他应受责罚。但在这种诉讼中，既可找到对物的，也可找到对人的。……在这些诉讼中，承审员被允许从善良和公平出发，根据人们讼争之标的的性质，评定须以何种方式使原告得到满足。”I·4·6·32，“而承审员应尽其所能，注意在任何情况下就确定之金钱或物作出判决，即使在他面前就不确定的金额提起了诉讼，[也是如此]。”
虽然承审员被授予了如此大的权利对案件做出自由裁量，但承审员的职责也是受到优士丁尼的重视，并专门用第17题一题的内容进行了论述，“剩下来要论述承审员的职责。确实，承审员首先必须注意不违反法律、敕令或习惯的规定作出判决。”换成现代的说法就是法官的自由裁量应当依法行使，而且不违反法作为善良公平之术的要求。
二○○一年十月十一日星期四
在罗马法中，还存在着十分明确的“诉讼担保”制度，并以第11题专题方式加以阐述。I·4·11PR，“古人认可一种诉讼担保方式，另一种由现代人通过使用而接受。事实上，从前，如果以对物诉讼起诉，占有人被迫行使提供诉讼担保，以便在他败诉，既不返还物本身，也不偿付诉讼额估价的情况下，要求人有权对他或对其保证人起诉。这种诉讼担保被称为偿付判决额的担保。而它之所以被这样称呼，易于理解，因为某人通过要式口约被允诺为他偿付判决额。在对物诉讼中被诉的人，如果他以他人的名义接受审判，被迫使提供多得多的诉讼担保。然而，在对物诉讼中起诉的人，如果是以他自己的名义为要求，不被迫使提供诉讼担保。但如果他作为代理人在对物诉讼中起诉，他被命令就主人已批准此事提供诉讼担保，事实上，存在着主人就同一件事重新起诉的风险。监护人和保佐人应根据告示，以代理人同样的方式提供诉讼担保。但有时在他们起诉时，被免除诉讼担保。”P501，这实际上是为了更好的解决判决的执行问题，也在某种程度上说明当时对当事人事必亲恭的一种社会理解（正确否？）还其他问题？这或许应该好好考虑代理的利弊后再做判断。“但今天遵循与此不同的规则.事实上,如果某人以自己的名义在对物诉讼或对人诉讼中被诉,他不被迫使就讼额估价给付任何担保,而只为他自己在争讼结束前都留在审判中,或就实现自己的诺言宣誓,这被称作宣誓担保;或被迫使根据他个人的品级作出简单的允诺或担保”（I·4·11·2，P501-503）在这里，当事人的便利和法律判决的可执行性已经紧密的结合在一起。而且在很大程度上也说明罗马法并不固守于一定的僵死的古代规范，而是仍然遵循一定的原则在不断地“与时俱进”，但究竟是什么原则呢？这里应该得到考察。但需要严密的法理及历史的方法论问题。
另外，在罗马法诉讼制度中很有意思的一个问题就是类似中国古代“息讼”的法律制度。在《法学阶梯》第四卷第16题中，专题阐述了“课加于草率诉讼者的罚金”，如I·4·16PR，“现在朕须指出，尽职于法者很注意使人们不易于提起争讼，这也是朕的愿望。因此，有时通过金钱制裁；有时通过对誓言的敬畏；有时通过对不名誉的畏惧，人们尤其可通过压制原告或被告的草率来达到这一结果。”这似乎应该同中国古代有关法律思想和法律制度进行比较研究，在某种意义上而言，息讼或许是社会秩序的追求价值之一。可以参考梁治平《清代习惯法》或《自然秩序的和谐》两书，同时张中秋《中西法律文化比较研究》第八章“法律文化的价值取向：无讼和正义”（南京大学出版社1999年6月版，第二版）。
在这里，可以先摘录张中秋的有关论述，“费正清在概括传统中国的法律制度时说，‘首先，中国人不把法律看作社会生活中来自外界的、绝对的东西；不承认有什么通过神的启示而给予人类的‘较高法律’。摩西的金牌律是神在山顶上授予他的，但孔子只从日常生活中推究事理，而不求助于任何神灵。他并不宣称他的礼法获得什么超自然的认可。他只是拐弯抹角地说这些礼法来自自然领域本身的道德性质，来自这个世界，而并非来自人类无从认识的另一世界。’……当然，现实社会并不独指人事世界，还包括拟人化的自然界，不过，人世间也好，自然界也罢。人事是核心，这是传统中国人所认识的‘这个世界’的特点。”（P326）“综上所述，可以获得这样几点认识：（1从法自然的文化思维到法律文化以无讼为价值取向，在根本上都只是传统中国特有的自然农业经济与社会结构及现实政治需求相契合的结果。《淮南子·主术训》所谓的：‘法者，非天堕，非地生，发于人间，而反以自正’即是此理；（2）传统中国人关于自然、社会、人生、政治的思维轨迹应是：政治→人生（社会）→自然，也即从政治和人生（社会）的现实出发来‘塑造’（理论推导）自然，将自然拟人化，而不是相反；（3）中国的传统文化，诸如法自然、尚和谐、求无讼等，都是经验的产物，而不是超验的，所以，经验或者说历史而不是理性成了传统中国文化演进的动力，换言之，不理中国的历史，就难以理解中国的文化，也不能真正理解传统中国的法律。”（326）而实现无讼的途径各家有所不同，一是道家的“无为而治”；二是儒家的“修礼复仁”；三是法家的“以刑去刑”。同时，张中秋将正义作为西方法律文化的价值取向，并评述到，“无讼的理想是取消法律，而正义恰恰相反，它必须通过法律来实现自己，因此，对法律的发展而言，它是一种巨大的推动力量。”（P365）“西方的正义是契约社会的产物，是商品经济规则的抽象。罗马法学家乌尔比安提出，‘正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒的意志’。西塞罗也曾把正义描述为‘使每个人获得其应得的东西的人类精神意向。’这说明正义并不是空洞的，它建立在‘各人的东西归各人所有’这样一种植根于商品经济的权益观上；表现在社会的契约关系中，又通过契约（使每个人获得其应得的东西）而表现和证明自己（永恒的意志、人类的精神意向）。实际上，正义‘通过契约’与它‘借助法律载体’的含义是相通的，因为契约的具体规则（对权利义务的划分）是由法律来确定的，这就是卢梭所说的‘要有约定和法律来把权利和义务结合在一起，并使正义能符合于它的目的。’”（P366-367）。“联系前述几章，我们可以明白这样一个道理：西方法律文化在其形成中所产生的那些属性和特色（个人本位、私法化、宗教化、开放性体系、法学及其法治精神）均与它的正义价值取向有着前后的相互贯通的关系；自然，此理也可推之于认识无讼与中国传统法律文化的诸特性（集团本位、公法性、伦理化、封闭性体系、律学及其人治精神）之间的关系。”（P367）
其实，无讼与正义并不是一个层次上的概念，前者是个具体或者说是具象的概念，而后者则是纯粹的抽象概念，亦即无讼只是人类追求的一种具体化的结果，在无讼背后还有更为抽象的上位阶概念，而正义则是一种抽象的理想，并不是具体，因此，并不能将两者放在同一层次上来比较不同的文化特征；而且，从节约诉讼成本和权利实现成本的角度来看，罗马法并不全然否定息讼，甚至通过具体的规则来息讼或者增加诉讼的困难。从具体的现象来看，息讼或者说是无讼好象并不是中西法律文化的区别所在。那么，为什么又会出现这样巧合的情况呢？人类的共同价值精神取向？有待思考。
终于将一本罗马法著作粗略的看完了——只能说是看完，还不能是说是阅读，毕竟，阅读在我看来是比“看”更为高级的抽象思维，而自己好象并达不到这层次——也该开始好好总结了。不知道什么原因，或许中途的懈怠和杂事，或许是书的丰富的内涵，这本书竟然看了这么久，这还是头一次。现在得回过头去看一下，自己究竟有了什么收获——还是世俗的功利的看书，无法改变的习惯——或者应该思考一下这书究竟写了些什么，对自己的法学学术生活的开始和中国的法学发展及法治建设有何启发意义。先歇一会儿，用上一两天的时间好好地总结一下。
二○○一年十月十二日星期五