理想与现实的距离

                                                               ——评徐国栋教授的民法典结构设计理论

                                                                                                         薛军·

一、引言

成功的民法典编纂，离不开学理上充分的讨论。惟有经过反复的学术辩论，接受各个角度的理论质询而站立起来的理论才具有真正可靠的基础。在这样的情况下，我们可以很欣喜地看到，民法学界已经开始就中国民法典编纂之中的理论问题展开认真的学术讨论。

在这样的讨论中，徐国栋教授的提出的“新人文主义”的民法典编纂思路富有理论创新精神和时代气息。这一思路集中体现在他发表在《法学研究》2000年第1期的“民法典草案的基本结构”一文以及近期撰写的“两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义”一文中。在这两篇论文之中，徐国栋教授系统地论述了他对于中国民法典的基本结构以及编纂指导思想的看法。需要指出的是，对民法典有关的基础理论的研究，是徐国栋教授长期关注的领域。在前些年发表的“论中国未来民法典的认识论基础”、“市民社会与市民法”、“论市民社会中的市民”以及“市民法典与权力控制”等论文之中，已经相继讨论了涉及到民法典之中的基础理论问题。他的近期的论述，因此也可以看作是对先前研究的一个深化、展开和综合的过程。

“新人文主义”一词，是徐国栋教授对其法典编纂理论提出的一个名号。在这样的一个宏观范畴之中，结合了他对于民法典应该持有的认识论、人性论、价值论和立法价值取向的基本看法。因此，这也可以看做是他在宏观层次上的一个理论归纳和总结。在这样的归纳和整理之中，一个可以被称为“新人文主义” 的民法哲学体系已经逐渐显露出大概的轮廓。对于这一部分，就我个人的看法，他的理论具有相当的说服力。在没有看到更好的理论说明之前，我认为他提出的理论具有无可取代的重要性。

徐国栋教授同时试图把他的“新人文主义”的民法哲学理论，应用到民法典的结构设计上，以结构彰显民法典的人文主义精神。由此，他开始从宏观理论进入到比较具体的民法典结构设计问题。为此，他一方面阐发《法学阶梯》的“人—物—诉讼”的结构之中可能具有的理论义蕴，认为这一结构凸显了人的第一性和中心地位，因此具有人文主义的内涵。另一方面，批判以德国民法典（以下简称德民）为代表的结构设计，认为德民将人法分解为总则和亲属法两个部分，取消了人法在结构上的存在，破坏了人法—物法的结构，泯灭了民法的人文主义内涵，使得民法典有沦为财产法的趋势。根据这些理论说明，他提出的民法典结构设计方案主要是回到罗马法上的《法学阶梯》的结构，将民法典的主要结构设计为两编“人身关系法”和“财产关系法”。在“人身关系法”之中又设置4个分编即自然人法、法人法、亲属法、继承法。在“财产关系法”之中设置物权法、知识产权法、债法总则、债法分则。在这一大结构之外，还设有序编规定小总则，设有附编规定国际私法[1]。

这一结构设计的优点是显而易见的。它层次分明，结构流畅，甚至富有一种对称的美感。但是，我认为这一结构设计也存在如下的问题：

1、在人身关系法的大范畴之下包括亲属法和继承法，存在明显的名称和内容不相符的问题。这是因为，亲属法和继承法之中，不仅涉及某些人身关系的规范，但也大量包括了有关财产关系的规范。既然在结构设计上把人身关系与财产关系区分，在逻辑上就应该把任何涉及到财产关系的内容都归置于财产关系法之中。但是，在徐国栋教授的结构设计之中仍然把涉及亲属领域的所有规范作为一个整体，没有分开。这自然导致必须在人身关系法的名义下大量涉及财产关系的规定。这样的问题在继承法方面更为突出。在继承法领域虽然有某些作为遗产继承之前提的身份关系的存在，但是，继承法主要涉及的是财产关系问题是不可否认的。即使在为徐国栋教授所推崇的《法学阶梯》之中，有关继承问题也是规定于物法而非人法部分。

2、按照徐国栋教授对于“人法——物法”的结构的论述，人法主要是关于主体之法律地位的规定，即主体法。但是，在具体的结构设计上，徐国栋教授赖以立论的“人法”，一个体现了人的主体性，反映了“（新）人文主义”的内涵的范畴却被“人身关系法”所取代。我认为这样的取代存在问题。人法，顾名思义，应该是某种关于主体的法。但是，人身关系法，是主体之间的关系的法，它在与财产关系法相对的意义上使用，强调的是人与人之间的不具有财产属性的人格和身份关系。所以二者无法互相置换。进而言之，在“人身关系法——财产关系法”这样的结构之中，我们看到的仍然只是人与人之间的两种类型的关系。而那个作为产生这些关系的前提的“人”，仍然缺位。所以，“人身关系法——财产关系法”这样的结构不是宏观理论上的“人法——物法”结构的一个沉降。它们是主体间的关系法，没有“主体法”意义上的人法存在。

3、如果对“人法”作一种宽泛的理解，认为既包括了人的主体资格法，又包括了人身关系法。那么，这样的糅合了不同的逻辑层次的“人法”概念如何与“物法”相对应呢？徐国栋教授在立论上认为人法的存在是凸显人的第一性，主体性地位的要素。这显然是从主体法的角度来理解人法。那么将亲属法（更不用说是继承法了）置于“人法”之中，是否表明了家庭的某种主体地位呢？显然不能做这种推论。如果对“人法”不取狭义上的主体法的概念，而认为是一种人身关系法，那么这样的人法从何种意义上凸显了人的主体性地位呢？在这里，我看到了一个理论说明与实际的结构设计之间的不一致。一个既包括了主体法，又包括了主体之间的关系的法被糅合在一起。至少从逻辑上来看，是存在问题的。

徐国栋教授提出的民法典结构设计理论的支柱，来自以下两个方面1、对于以德民为代表的潘得克吞体系的批判，具体来说就是把人法分解为主体法和亲属法，取消了人法在结构上的存在；2、对于《法学阶梯》结构的内涵的解释和褒扬。而我认为对这两个方面都值得作进一步的探讨。

                                          二、一个德国人的错误？

       按照徐国栋教授的说法，德民把《法学阶梯》体系中的人法，分解为总则和亲属法两个部分，导致对人法－物法结构的破坏，这是一个糟糕的分解[2]。这是徐国栋教授对于潘德克吞体系的批判的主要内容。但是，根据我对于有关文献的解读，要对这样的说法提出疑问。具体来说就是：把亲属法从人法之中分离出来是否为德国人的做法，还是在罗马法之中已经存在这样的趋势？为了说明这样的问题，需要对优士丁尼的法典进行一些分析。

       1、对《法学阶梯》[3]之中的人法结构的简要分析

在优士丁尼《法学阶梯》之中，支撑人法制度的主要划分是自由人与奴隶的划分[4]，以及自权人与他权人的划分[5]。由于前者的存在，《法学阶梯》规定了生来自由人与解放自由人，以及关于解放奴隶的条件和方式的制度。后一种类型的划分，主要涉及到家父权的规定。由于这一制度主要与婚姻联系在一起，婚姻和家庭的问题被结合进来作了讨论，又由于收养导致的拟制血亲关系也是产生自权人与他权人的区分的原因之一，于是接下来讨论了收养（第11题）。余下的内容讨论了监护和保佐。《法学阶梯》之中人法的内容就是这样的[6]。

从以上结构来看，人法部分的确涉及了婚姻和家庭的问题。但是，必须注意的是，只有1题的内容涉及（第1卷第10题），而且只简单涉及了关于哪些人之间可以结婚和禁止结婚的情形，几乎没有任何内容涉及到婚姻之中的财产关系。复杂的婚姻家庭法在《法学阶梯》之中被作了如此简单的处理，这是很有意思的一个问题。它表明了什么？是罗马法上的有关婚姻家庭的内容本来就很简陋和欠缺吗？绝不是如此。让我们来看《学说汇纂》的有关结构。

在《学说汇纂》之中不存在一个与《法学阶梯》相对应的人法部分，相应的内容被规定在不同的部分之中。关于人的法律地位、自权人和他权人，收养和解放奴隶的内容规定在第1卷第5到第7题。关于婚姻家庭，则规定在第23到25卷之中。紧随其后的第26和27卷则规定了监护和保佐。

再来分析这两部作品之中有关内容所占的篇幅的变化。在《法学阶梯》之中，关于自由人与奴隶的划分以及奴隶的解放的内容占了5题的篇幅。这样的篇幅在《学说汇纂》之中没有大的变化，仍然给予了3题的篇幅。关于婚姻，在《法学阶梯》之中只有1题的篇幅涉及。但是，在《学说汇纂》之中，有关部分占了整整3卷的内容，详细地涉及了订婚、结婚、嫁资法、夫妻间的赠与、离婚和休妻、在解除婚姻的情况下，嫁资的返还问题、婚后夫妻之间的财产关系、对子女、尊亲等人的承认和扶养、关于怀孕的证实和胎儿的保护、关于姘合的法律效力等等。就监护和保佐而言，《法学阶梯》的规定比较详细，从第13题到第26题，除去其中与此主题关系不大的第16题“人格变更”之外，占有了人法的一半的篇幅。《学说汇纂》的内容几乎是相应的内容的一个展开[7]。

二者的对比很有意味。《法学阶梯》与《学说汇纂》的最大的区别在于，前者把婚姻，这个被萨维尼称为民法的一半的领域仅仅缩减为1题的内容，而且只涉及到可以结婚的对象的规定。其他的内容，特别是涉及婚姻家庭之中的财产关系的内容基本不见于《法学阶梯》之中。在这样的情况下，说《法学阶梯》之中的人法包括了家庭法是很勉强的，即使涉及了，也不过涉及一个皮毛而已。那么，即使这仅有的一题的内容，是否可以被看作一个潜在的结构单位呢？也不能如此看待。根据《法学阶梯》的作者的说明，婚姻是产生自权人（家父）和他权人（家子）的原因之一，所以婚姻只是被作为一个产生这种身份关系的原因被涉及[8]。它在体系上被与收养（第11题）相并列，处于家父权（第9题）的统辖之下，根本不成其为一个独立的结构单元。

同时，由于《法学阶梯》的人法部分主要是关于“人”的法律状况（status）的规定。所以，它尽量避免在人法部分涉及财产问题，为此它也必须把婚姻导致的财产关系问题过滤掉。被过滤掉的内容到哪里去了？到《学说汇纂》之中去了。在《学说汇纂》中整整3卷的内容全面涉及婚姻家庭的各种法律关系。如果说，数量决定性质的话，1题与3卷的这种巨大的反差，使得我有充分的理由认为，罗马法上的婚姻家庭法，几乎不见于《法学阶梯》之中的人法部分，而是在《学说汇纂》之中。

如果这样的前提得以成立，那么说是德国人分解了人法与亲属法就存在疑问了。因为至少在罗马法上已经存在这一分解的趋势了。

2、论《法学阶梯》与《学说汇纂》两部罗马法典的结构

法学界明确提出在民法典编纂上存在两种基本的结构类型：以法国民法典（以下简称法民）为代表的法学阶梯式和以德民为代表的学说汇纂式。前者的结构来源，毫无疑问是来自《法学阶梯》，但是对于德民的结构来源则没有进行一个深入的分析和研究。徐国栋教授在其论述之中开始涉及这一问题。他首先通过列举罗马法上的《学说汇纂》的结构，证明这基本上是一个混乱的结构，与后世的德民的结构没有联系。二者即使有联系的话，也是内容相关而形式不相关。其次，他认为所谓的学说汇纂体系，仍然是法学阶梯体系的一个变种。人法被分解为总则和亲属法，物法被分解为物权法、债权法和继承法。在这样的解释之中，法学阶梯式成为了学说汇纂式的母体，二者的区别在于对于相同的内容的排列组合方式不同而已[9]。但是，学说汇纂式的结构的确与优士丁尼《学说汇纂》的结构没有任何关联吗？

要解决这一疑问首先遇到的一个问题就是，如何分析优士丁尼《学说汇纂》的结构。徐国栋教授用以分析的论据是优士丁尼本人在关于《学说汇纂》的颁布的Tanta敕令之中所采用的结构划分方法。根据这一划分，的确是看不出什么有意义的结构来。但是，优士丁尼的划分，根据他本人的叙述：“朕把它们整理成7个部分，这不是不正确的，也不是没有道理的，而是考虑到节奏的规律和艺术，并获得被划分的各个部分之间逻辑上的一致”[10]。而据学者的研究，这样的划分实际上受到了先前存在的教学材料汇编的影响。关于“审判”和关于“物”的部分是先前的教学单元，而第4和第5部分在优士丁尼时代一直被称为“单编本”。优士丁尼作出这样的划分除了出于分卷这一实际目的外，甚至还产生于一种对这些数目含义的迷信[11]。所以，优士丁尼的本人的划分，也许对于把握《学说汇纂》的结构的意义并不大。根据我对于《学说汇纂》的结构的分析，以及对于优士丁尼的划分法的调整[12]，可以说，虽然《学说汇纂》在整体结构上的确呈现出相当程度的混乱，但是，涉及两个问题的领域，即婚姻家庭和继承的问题，则表现出相当的独立性和系统化的特征。他们在《法学阶梯》之中被安排在相对集中的位置论述[13]，在论述的次序上也显示出相当的有机的特征。这样，在《学说汇纂》之中就大致存在相对独立的两个结构单元：亲属法和继承法。而我们知道，德民的结构上的特征也是独立成编的亲属法和继承法。由此可以提出的问题就是，德民之中的亲属法和继承法究竟是从《法学阶梯》结构之中的人法和物法分解而来，还是直接取自于优士丁尼《学说汇纂》的结构本身？

我们已经知道德国的“潘德克吞学派”得名于他们以《学说汇纂》（其希腊名即是《潘德克吞》）作为集中的研究对象。他们的著作材料自然也以《学说汇纂》为来源。而他们根据《学说汇纂》之中的某些结构上的特征把家庭法作为一个独立的处理单元是很自然的事情。如果说是从《法学阶梯》之中分解而来，那么也必须以《法学阶梯》之中存在内容广泛的亲属法的内容为前提条件。但是，我已经说明了在《法学阶梯》之中几乎没有什么亲属法的内容，那么这样的分离从何而来呢？

为了进一步说明这一问题，我们再来分析有关罗马私法的两种典型的著作的结构。关于罗马私法，通常的著作类型是潘德克吞教科书和法学阶梯教科书。前者安排论述的顺序的特征正是亲属法独立于人法和继承法独立于财产法。这一体系上的特征与优士丁尼《学说汇纂》存在明显的联系，而与《法学阶梯》没有很明显的联系。

再来看法学阶梯教科书[14]，虽然说从理论上来看，这一类型的著作是按照优士丁尼《法学阶梯》的结构而展开的。但是，至少以意大利文所撰写的这种类型的著作，虽然在结构上有人法的存在，但是，我还没有看到有一部著作把家庭法放在人法的范畴之下加以论述。早期的著作，例如阿兰乔—鲁兹的《罗马法法学阶梯》，把家庭法放到离人法相距遥远的位置论述，这样的结构认为家庭法与人法几乎没有什么关联。这也许是受到潘德克吞体系明显的影响[15]。近期的著作，比如当代最杰出的罗马法学家塔拉曼卡（M.Talamanca）的同名著作，虽然有回归于《法学阶梯》结构的某种趋势，但是，也没有采用一个纯粹的人法，而是把人法与家庭法分开作为一个平行的，并列的论题而进行论述[16]。考察其原因，一个重要的因素就是按照《法学阶梯》的体系，容纳不下作为一个人身关系和财产关系的综合体的婚姻家庭法。

3、罗马法上的法典编纂的模式。

不可否认，在《法学阶梯》中的确存在一个纯粹意义上的“人法”。但是，这是否就表明这样的一个结构之中就可以处理所有的与人身有关的问题呢？我们在试图借鉴《法学阶梯》的这一做法时不能忽视罗马法上的法典编纂的模式。由优士丁尼进行的法典编纂，其成果包括了《法学阶梯》、《学说汇纂》和《敕令汇编》这3本书。它们的总和才构成一个完整的大法典。《法学阶梯》并不是唯一的法典，所以，我在上文之中提到的《法学阶梯》对于家庭法的绝大多数内容的“过滤”才是可以想象的。《法学阶梯》的作者可以为了追求体系上的纯粹，将那些与“人法”的性质不符合的家庭法中的财产关系排除出去。而《法学阶梯》本来不过就是一个初级法学教材而已，它不承担着全面陈述法律规范的使命。如果我们设想，《法学阶梯》是唯一的法典，那么显然它必须首先满足于全面性，然后才可以谈得上将有关材料整理为一个有逻辑，可接近的体系。在这样的情况下，内容庞大的家庭法，该放在哪里呢？这显然是个难题。也许那个显得很圆润对称的“人法——物法”的结构就要被打破了。所幸的是，罗马法上的法典是多部作品合成而为大法典。这样就可以通过把那些干扰体系建构的因素赶出《法学阶梯》，而实现体系建构。

所以，我们在看待《法学阶梯》的这种近乎完美的结构时，必须考虑到它所能够适用的特殊情景。特别是要考虑《法学阶梯》与《学说汇纂》的相互关系，要注意前者为了体系上的需要而进行的省略。

4、德国人错了吗？

以上从罗马法原始文献的角度作出了一些说明。现在进一步从“人法”内涵的变迁的角度来说明将亲属法与人法分离的合理性。

从罗马法上的“人法”制度来看，它以存在对于自然人意义上的人进行不同的划分为基础。《法学阶梯》的人法，开门见山就说：“人法的主要划分是这样的，所有的人，要么是自由人，要么是奴隶”[17]。然后大谈奴隶制度的起源，奴隶的解放。到了第8题，又接着谈：“接下来是关于人法的另一种划分。事实上，有些人是自权人，有些人是受制于他人权利之下的人”[18]。这里的他权人，一种是受制于主人的权力之下的奴隶，另一种是受制于尊亲的权力之下的家内人。因此，整个罗马法上的“人法”制度，就是一个不平等的身份制度，等级制度。我们当然不能以现代人的标准来要求罗马人。但是，对于罗马法上的“人法”的性质进行定位仍然是重要的。这有助于理解它在后来的发展。

就奴隶制来说，已经在后来的发展之中被排除，这里不加以讨论。需要加以分析的是人法范畴之中的家庭制度。从《法学阶梯》的结构来看，作为一个家庭的代表的自权人家父才是完全的法律意义上的人，其他的家内人都不享有这种资格。从这个意义上来说，以家父为代表的家庭的确可以视为是某种意义上的主体。在家庭中，其他家庭成员的人格被家父所吸收，家父成为家庭的代表，所谓的市民之间的法律关系不过是作为自权人的家父之间的法律关系。罗马法上的这种制度是一种典型的家族主义的制度，团体主义的制度。法律适用的单位不是个人，而是“家”，家父作为家庭的人格担当者，以家族的身份制度对于其他的家庭成员进行控制，对外发生关系。在这种背景下，把家庭法归结于人法的一部分的确可以成立。

但是，支持罗马法上的这种家族主义的制度，已经在历史的发展之中被抛弃了。这样的突破，甚至在罗马法历史上就已经开始了。正如著名的法律史学家梅因所概括的：“迄今为止的社会发展，是从身份到契约的运动”。梅因是在对罗马法上的人法进行研究的时候作出如上的论述的[19]。梅因命题的基本内涵就在于指出了法律发展的基本现象，法律适用的主体从家族向独立的个人的变迁。个人成为法律适用的出发点和归宿。家族的身份制度，即使存在，也仅仅是一种家族上的身份，而没有一般的法律意义。家庭因此也被看做是个人之间的一种联合，而不是一种法律关系的主体。因此，把亲属法从主体法意义上的人法之中清理出去是必然的现象，是历史的发展的趋势，是私法领域上的个人主义原则的表现。在这样的背景下，德民把亲属法从人法之中分离出去不是一个错误，而是一个反映了时代精神的举措。

伴随着人的法律主体资格的平等化的趋势，必然发生身份制度的衰落以及相应的身份法的衰落。由于法律意义上的人与自然人意义上的人的逐渐融合，对人进行分类整理意义上的人法制度也必然发生衰落。这样的情况即使在罗马法上就已经发生了。我们把优士丁尼的《法学阶梯》与早期的盖尤斯的《法学阶梯》相比，就可以发现，前者的人法部分已经比后者有了相当的简化。至少在前者之中已经取消了广泛的关于外邦人地位的论述，取消了拉丁人的范畴[20]。上述变更的原因在于212年的卡拉卡拉敕令把罗马市民权授予帝国之中的所有居民。

5、德民的学习者们

如果说把亲属法从人法之中分离是德民潘德克吞体系的一个做法，那么，我们可以发现，即使在某种程度上坚持传统的《法学阶梯》结构的民法典之中，也就是那些保留一个“人法”的部分的民法典之中，也出现了向德民学习和靠拢的趋势。例如，意大利民法典，一个最有理由坚持法学阶梯式的结构的法典，它的第1编也是“人和家庭”，而不是一个单纯的“人”。这二者的区分是巨大的，“人和家庭”这样的名称，至少表明了二者之间的并列平行，没有相互涵盖的关系。也正是由于这样的改变，该法典可以在这样的标题下，在第1编第6章规定“家庭财产制度”。如果命名为“人”，这些都有问题了。得到无数好评的瑞士民法典也没有将亲属置于人法之中。即使在近来颁布的荷兰民法典，也是采用的“自然人法和家庭法”的标题，与意大利民法典类似。为徐老师所盛赞的乌克兰民法典草案，也把家庭法独立成编。

于是不可避免地必须讨论法民的体系。因为，这一民法典的第1卷的确是“人”，并且不是仅仅那种主体法意义上的人法，而且也把婚姻家庭法规定进去了。但是，我们也必须注意的是，法民为此付出的代价是，它必须把婚姻关系中涉及财产的问题尽量从这一部分剔除出去，把婚姻人身关系与婚姻财产关系一分为二。后者规定在第3卷“取得财产的各种方法”，第5题，在债法总则与分则之间，忽然插进来一个“关于夫妻财产契约，以及夫妻间的相互权利”。这是一个什么样的东西啊？婚姻家庭之中的关系，人身关系和财产关系本来就是纠结在一起的，那里可以分开呢？

法民的这种大人法结构是否值得效仿，可以看两个例子。一是魁北克新民法典，另一个是埃塞俄比亚民法典。前者是对于原来的以法民为蓝本的旧民法典的修订，后者则是法国著名的比较法学家勒内·达维德的作品，可以说体现了法国学者对这一问题的思考。在这两部法典之中，我们同时看到的是家庭法从人法之中的独立。《魁北克新民法典》的第1编是人，第2编是家庭[21]；《埃塞俄比亚民法典》的第1编是人，第2编是家庭和继承。如果我们注意受法学阶梯式的结构影响巨大的南美洲的民法典，甚至连徐国栋教授也承认，存在着一个背离这一传统而设立总则的问题[22]。把这些情况归结起来，也可以说存在着一个对于法民的大人法结构的当代批判。

                            三、民法的人文主义精神与“人法——物法”结构

徐国栋教授对于人文主义精神的关注的确是深刻地把握住了时代气息。“人文”，在时下的中国的确是一个中心的问题。民法典应该体现人文精神，应该从私法的角度保障和维护人的权利。但是，我认为“人法——物法”这样的结构与人文主义的内涵并不具有直接的联系。

徐国栋教授将《法学阶梯》之中“人法——物法”结构翻译为哲学上的“主体——客体”这样的对立，从而在宏观层次上进行理论建构。他认为，“民法的基本问题与哲学的基本问题极为一致，都是主体与客体的关系问题，这是笛卡尔通过‘我思故我在’式的思考确立的主观世界与客观世界的二元论的成果。人法与物法的二分，是主观世界与客观世界的二分的法律化”。把法律术语与哲学术语进行这样直接的类比很容易导致理解上的歧义。首先产生的联想就是人法规定人，物法规定物。但是，所谓的物法，其实也还是关于人与人之间就物的利用而发生的关系。所有权概念不是一种人与物的关系的概念，而是权利人排他地享有物的权利，所有权仍然是人与人之间的关系。其次，《法学阶梯》的物法之中的“物”还包括了无体物（比如继承权、债权）的概念。这样的物是一种法律关系，这与哲学上的客体概念有什么联系呢？

“人法——物法”的划分是在法律领域之中进行的划分。在这个层次上的划分，它已经主要是关于法律主体之间的不同类型的权利义务关系问题了，如果要上升到哲学的高度，它也应该是主体间的关系，而不是主体与客体的关系。民法的基本问题是区分“我的”和“你的”。但是这里的“你”，不是客体意义上的它者，而是同为法律主体的他人。

退而言之，即使这样的联系可以成立，也难以与人文主义相联系。将世界分为我和非我的这样的主观世界和客观世界，把世界的基本关系把握为“主体和客体”之间的关系，这也不过是一种人类认识世界的本能和习惯。在这样的本能之中，甚至存在着反人文主义的因素。因为在粗糙和原始的观念之中，并没有一个抽象的“人”的概念，基于主体客体二分的模式，那些非我，或（高级一些的）非我族类的人，往往被当作一种可以捕获猎杀的动物而加以对待。而人文主义（或说是人本主义、人道主义）的基本的前提是要有一个一般的人的概念的存在，而不是一个抽象的主体的概念的存在。因为这个主体，往往不过是一个自我，或稍微扩大了一些的自我而已。

说出这样的话，并非反对徐国栋教授提出的民法典编纂的基本指导思想。他提出的民法典应该反映对于人的尊重，对于人格的尊重完全号对了我们的这个时代的脉搏。但是，在把这个抽象的理念落实下来时，我认为通过“人法——物法”这种结构存在以下问题：

1、本来人法与物法就不是可以严格地相互对应的两个范畴。民法之中不存在一个“人与物”的关系，而是人与人的关系。前文已经说明了从主体与客体的角度来理解二者的困难。人法的内涵从其产生之时，到现在已经经历了深刻的变化。从各色人等的法律地位法，改变为现在的关于法律主体的地位之确认的法。所以，即使保留人法部分，它的功能也只限于“民事主体法”的功能替代物。不可能指望通过这样的一个范畴把婚姻家庭法，甚至继承法都一网打尽。更重要的是，现代法上的法人制度的出现，导致必须区分“自然人”与“法律拟制人”。即使我们不提炼出民事主体的上位概念，而仍然使用人法概念，这里的“人”的内涵也发生了变化，我们在使用这一概念时，也要以括号表明我们在讨论自然人还是法人。因此人法仍然是民事主体法，而不能包括人身关系法。

如果民法典在结构上保留一个人法，民法典的其余内容也不能用“物法”概念加以包括。因为，人法充其量解决了主体问题，接下来规定的势必是主体之间发生的各种类型的法律关系。它们五花八门，怎么可以为一个“物”所概括？

2、人身关系法与财产关系法二元划分的弊端

也许由于“人法——物法”这样的结构存在明显的弊端，我们看到在民法典具体的结构设计上，它以一种修正的形式表现为了“人身关系法——财产关系法”这样的结构。我在前文已经论述了这二者之间不是相同的结构，尤其是人法不等于人身关系法。

撇开上述因素不谈，把民事领域的各种关系二元划分为人身关系和财产关系，并落实为民法典的二分制的结构也存在明显的问题。

徐国栋老师在谈到继承法的性质的时候，将其表述为“人法与物法”的“交错”。这是一个很准确的表达。继承法的存在，表明了至少在某些领域，人身关系与财产关系是纠缠在一起无法分开的。用教科书的语言来表达，就是存在一种与人身关系密切不可分离的财产关系。徐国栋教授也认为，将继承法归结在“人身关系”或“财产关系”都不合适[23]。但是，他最终还是将它放在了人身关系部分的最后。虽然说把它放在了最后，但是，在结构上还仍然属于人身关系，这不能减少这样的处理的不合理之处。

其实这样的领域又何尝仅限于继承法领域，亲属法不也是如此吗？法律上规定几亲等之内的亲属关系具有法律意义，主要的目的并不在于规划他们之间的关系，而是确定他们之间是否存在相互扶养的权利义务关系。这毫无疑问是一个以财产关系为内容的法律关系。存在于亲属法之中的具有财产关系之属性的法律规范数量巨大，分布范围广泛，其程度与继承法没有多大的区别。说它也是一个人法与物法的“交错”，应该没有什么问题。把它放在人身关系法的范畴之下，也会遇到与继承法同样的问题。

同样的，我甚至认为以“财产关系法”这样的范畴也不能很准确地概括债法这样的领域。把债法财产法化，完全把债的内涵严重地缩减了。比如侵权行为所导致的当事人之间的关系并不一定就是一种财产关系。受害的当事人一方要求相对方消除危险，停止侵害或赔礼道歉，这那里是财产关系呢？如果把债法完全理解为财产法，那么要求侵权行为法从债法体系之中独立出去就具有完全合理的理由。因为侵权行为，特别是某些侵害人格权的行为，它导致的后果不能拟制为财产交换关系。如果作这种拟制，就会导致人格财产化问题。总之，以“人身关系法——财产关系法”这样的结构来概括整个民法典所涵盖的领域是不合适的。

出现以上问题的原因，我认为是由于二元划分方法所导致。虽然通常的民法理论把民事领域的各种关系归纳为人身关系和财产关系，但是，这并不表明它们就可以截然分开，并落实为两个分别的结构单元。在大多数的情况下，它们是联系在一起，互为因果，因而密切不可分的。要在立法上将它们截然分开，既不可能也无必要。明智的做法应该是放弃在结构上的这种二分法，不进行这种勉为其难的“站队”和“归类”。

从微观层次来看，民法涉及的问题也无法完全归结为这两大类的关系。民事主体法之中的许多制度就无法进行这种归纳。民事主体的状况，比如自然人的出生、死亡、失踪，法人的成立等都为民法所调整，但是，这里面并没有涉及两个民事主体之间的“关系”问题。还有法律上的具有法律意义的事实，比如不可抗力，时效之经过，条件之满足等，都为法律所规范，它们也无法进行任何一种“关系”意义上的归类[24]。

基于以上的理由，我认为徐国栋教授提出的结构设计，在大结构上存在上述问题。但是，我对他提出的结构设计仍然持有大致赞同的态度。我认为需要变更的就是，取消那个为了呼应宏观理论建构而刻意设计的最宏观层次上的两编制结构，把8个分编都提升到编的层次。这样，以上所批评的一切问题都迎刃而解了。自然人法和法人法，当然也可以合并为1编，称为人法。这里的人法就是严格的主体法的意思。然后是独立的亲属法，它紧接着人法而被规定，表明人与这个世界首先发生的关系是亲子关系，家庭关系。然后是继承法编。接下来的是则是物权法、知识产权法和债法总则与债法分则两编。

                            四、民法典对于人的关怀和尊重与人格权法问题

                                          ——兼评梁慧星教授有关人格权法的论点

我在前文之中一方面试图指出徐国栋教授以对人的尊重和关怀为出发点而设计的民法典的结构的缺陷，但是，在另一个方面又认可这种思想对于中国民法典编纂的指导意义。那么这二者之间是否矛盾？我认为这不矛盾。问题的关键在于我们如何把这样的理念具体落实到民法典的结构设计之上的问题。

当然，由于民法典就其本质来讲，仍然是法律规范的集合体。所以，人格权的尊重和保护重在内容而不在于是否单独设编[25]。但是这样说，并不能贬低结构设计的意义。恰恰相反，我认为，正确的结构设计对于有关内容的规定是否可以达到完备和详尽的程度存在密切的关系。结构设计合理，就提供了恰当的表述有关规范的空间，结构设计不合理，往往也会导致规范的不完备和扭曲。由于本文主要从民法典结构设计理论的角度进行评论，因此，还是关注的这样的问题：如何通过民法典的结构体现对于人的尊重？如何设计出一种结构可以允许那些我们所希望详细规定的制度得以最大程度地表明其存在，不仅是实体内容上的存在，而且是结构上的存在？

徐国栋教授所论证的观点是在结构上应该有一个“人法”的存在。这很有道理。不过我认为这不是问题的主要方面，因为这种意义上的“人法”就是民事主体法。它的存在还不能够鲜明地突出对于人的尊重。更何况，人法在其起源阶段甚至是一种身份法，没有尊重人的意思。问题的关键在于我们如何处理人格权问题。值得注意的是，徐国栋教授把人格权问题与这种“人法”结合了起来，在“主体性要素”的范畴之下，赋予了人法同时规定主体与人格权的功能。这样的观点与梁慧星教授的主张有相似之处。

让我们首先来看梁慧星教授的某些观点。关于人格权问题，梁慧星教授提出如下的主张：1、关于人格权的性质，他认为人格权属于民事主体资格应有内容，应与主体资格一并规定[26]。2、在民法典的结构设计中，考虑到人格权为民事权利主体资格应有内容，如单独设编条文畸少而与其他各编不成比例，且对人格权的尊重和保护重在内容而不在于是否单独设编，因此决定人格权不单独设编，而将民法通则第五章第四节关于人格权的规定纳入总则编自然人一章[27]。

虽然梁慧星教授的民法典编纂思路受到徐国栋教授的批评，特别集中在于对民法之中的人的忽视问题上。但是梁慧星教授的上述主张基本为徐国栋教授所接受。所不同者，仅在于徐老师认为人格权的理解应该更广一些，涵盖以人的主体资格为保护对象的人格权，以统摄于为“人法”的主体法性质所要求的“主体性要素”的名下。

但是，我认为上述对人格权性质的理解，以及在民法典的结构上对人格权问题的处理，明显存在不妥当之处。为了说明这样的问题，首先必须在内涵上澄清人格、人格权和民事主体资格这些概念之间的关系。

1、人格权为民事主体资格的应有内容？

所谓的民事主体资格，它所要解决的中心问题是法律关系的主体的确立问题。而人格权则是作为民事主体的人之间产生的一种相互尊重对方的人身利益的要求，在得到法律上的确认和保障后所呈现的一种状态。凡所谓“某某权”者，必然包括了权利人和义务人这样的范畴，也同时表明了是一种主体之间的关系。这样的主体间的关系制度，在逻辑上与主体资格制度没有联系。而且，人格权的某种缺损状态也不会影响民事主体资格，而只是影响到民事主体的具体的人身利益问题。举例来说，政治家的隐私权受到限制，这并不影响政治家在民法上的主体资格。

同时，人格权的内容一直在发展和丰富之中。在工业化导致的环境污染问题严重之后出现了环境权，在医疗技术发展之后出现了器官捐赠权。这样的发展还在继续，那么能够说是民法上对于民事主体资格的要求在不断发生变化，要求越来越多吗？

如果说人格权为民事主体法（或说是人法）的应有内容，那么既然古代法上和近代法上就有了人法，就有了民事主体法，那么应该说人格权问题，已经在民事主体法或人法之中得到解决了，那从何谈起人格权体系的不断发展和完善呢？徐国栋教授批评的德国民法典对于人格权问题的忽视，以及德国当代对于这一缺陷的反思，很有道理。但是，即使那个规定了“人”法一编的法国民法典在这一问题上也绝对不会优越于德民。从民法典编纂的历史来看，编纂较晚的民法典往往对于人格权的规定相较于以前时代的民法典要完备一些，种类也要多一些。这既是立法技术的进步，也说明，随着时代的发展，人格权体系也在发展之中。这处于不断发展之中的权利体系怎么可以与所谓的民事主体资格制度联系在一起呢？

       2、简论人格权关系

       学者在论述民法上的主体之间的关系时通常会说是人身关系和财产关系。这里说的人身关系，包括了人格关系和身份关系。与身份关系相对应的是亲属法上的身份权。谈身份自然以人伦差序为前提，所以有亲等，有尊卑，有血亲，有姻亲。亲属法之中的身份关系也就是通过这样的区分，来确定与相应的身份相对应的权利义务关系。但是，人格关系则不同，在人格关系之中，是一个人对一切其他的人的关系，是抽象的人之间的关系。

       这就是问题所在，正因为人格关系是抽象的人之间的关系，是一个人对一切人之间的关系，所以，它在表面上仿佛可以归结到某种主体性要素之中去，而脱离“关系”的属性。其实不然。我们可以通过一个推论来说明人格关系的性质。在鲁滨逊式的海岛上，鲁滨逊有人格权吗？他具有主体性吗？这其实是一个伪问题，因为，主体性从来都是自我定义的。在没有一个“推己及人，将它者主体化”的情况下，该主体就是一个不受限的绝对主体。因此，在不存在两个主体，从而在主体之间发生某种相互承认和制约自由的关系时，人格权是个无意义的概念。一个人的世界之中，连姓名都可以不要，因为没有区分的必要，除我之外就是客体。但是，当岛上来了另一个人之后，鲁滨逊马上将其取名为“星期五”。我们可以在这一变化之中，清晰地看到姓名权问题是如何产生的。

       这也许是一个特别的例子。但是，在人格权的发展历史之中，我们考察某些人格权的发生机制，也可以得到这样的结论。比如私生活权问题，当大地上人口稀少，看不到邻居的炊烟升起的时候，并不存在一个私生活权的问题。只有当人群聚居，抬头不见低头见，不想让别人知道，但是别人也可以知道的情况下，才发生了一个相互限制干预他人私生活领域的问题，私生活权这才产生。

       把以上的例子进行一种一般化的推论，当社会生活导致人与人之间的接触越来越频繁，人与人之间相互影响、相互冲撞的场合越来越多时，要求相互之间的限制、相互之间的尊重的制度就越来越精致和复杂。城市化导致的密集居住，信息化导致的相互知情，工业化导致的相互协作，都使人与人越来越频繁地相互影响，相应的人格权制度也越来越发达。

       我们可以将人格权关系与物权关系进行对比。对我享有所有权的财产，其余的一切人负有不得侵害的消极不作为义务。这是一个人与其他所有的人之间的关系。相同的，我作为民事主体，对我的人身健康，其他一切人都有不得侵害的消极的不作为义务。这也是一个人与其他所有的人之间的关系。为何我们认可对物的所有是一种法律关系，而认为人格权是所谓的民事主体资格的应有内容呢？

       事实上，正是这种观点导致了本来应该在一般意义上展现并被充分调整的民事主体之间的人格关系被忽视。在梁慧星教授的理论之中，人与人之间惟有（经济的）财产关系和（家庭的）身份关系。那么人与人之间的人格权关系到哪里去了？举一个例子来说，我是不吸烟者，你是吸烟者。那么我主张嫌烟权，要求你不在我的房间吸烟。这时二者之间发生的是什么关系。显然不是财产关系，显然不是身份关系，而是一种基于人格利益发生的人格权关系。

       徐国栋教授批评梁老师的民法典大纲有一种“重物轻人”的倾向，并冠之为“物文主义”，这是有根据的。虽然，我认为他们二者对于人格权问题的看法还很有些类似。

       把人格权不恰当地粘贴在民事主体法之中的必然后果就是影响完备地规定人格权制度。其一，表现为把人格权仅仅看做是与自然人相联系的问题，否认了法人人格权；其二，就是必然对于人格权持有一种狭义的理解。仅仅涉及一些直接与人身联系的人格权类型，比如姓名、肖像、身体健康的权利。而把那些间接地与人身联系的诸如迁徙自由权、知情权、保守秘密权等排除在外[28]。

       关于人格权的问题还有许多值得研究的问题。特别是个人与国家之间的意义上的人格权问题。本来，人格权问题应该说是限于私人之间，国家不介入这一领域。但是，这是以国家抑制其活动领域，不干预私人生活为前提的，如果国家概念发生变化，从警察国家，守夜人国家变化为一个福利国家，那么国家势必要大规模地介入私人领域，影响私人生活。在这样的情况下，人格权问题自然涉及个人与国家的问题，保障个人的人格利益不被国家侵害。

       3、人格权法为何不应该独立成编？

       以上的论述归结到民法典的结构设计上，可以提出的问题就是为什么人格权法不能独立设立一编？现在的理由是条文较少，设专编有些不和谐。但是，我认为，首先应该考虑的是逻辑问题。在不损害逻辑的情况下，才可以顾及协调性问题。既然在市民生活之中的确存在一种独立的人格关系问题，就应该设立人格权法的专编。

       也许这样的做法还没有先例。但是，我们为何不开这个先例？真正的创造往往就表现为做出别人所没有做的。更何况，如果乌克兰民法典按照草案的结构通过的话，我们已经不是在开先例了。

       自然，法典编纂主要的目的不是一味展示高精尖的理论思想。重要的还是规定恰当的规范，调整市民生活关系，维持和谐的社会生活秩序。但是，如果说，学者应该知不足而后图改进的话，我们的社会在目前面临的最大的问题，在私法领域，已经是迫在眉睫的是：对于人的尊重和保护。这里的人，不分贫富，不分来自农村还是城市，不论是白领新贵还是打工仔，都应得到我们的民法典的同样的照看和关爱。因为他们都是平等的人！

       我无意于在这里更上一层楼地人为拔高文章的立意。让我有感慨的是梁慧星教授一段有意无意的文字。他在讲述民事权利体系的时候说：“第三节  民事权利  建议对民事权利体系作概括规定，即列举规定物权、债权、继承权、知识产权、发明权、发现权、人格权、亲属权的定义。以便人民了解自己依法享有哪些民事权利”[29]。我不知道是根据什么理由把人权权放在了甚至是一个微不足道的的发明权和发现权之后了，而物权高居于榜首。即使根据先前梁老师自己所说明的理论，人格权是民事主体资格的应有内容的话，那么人格权也应该是第一个被提到啊！人格的地位可以见矣！

                                                 五、余论

上文从一些具体的问题的角度评论了徐国栋老师提出的民法典结构设计理论之中的一些观点。这远不能说是一个严格意义上的评论，毋宁说是论其一两点而不及其余。这里觉得还需要补充的是，徐国栋教授的新人文主义的民法典编纂理论，还只是立了一个大纲。这一理论还有许多的方面需要进一步地展开和充实。比如说，“新人文主义”之中的“人”的内涵，究竟是个人还是抽象的人，还是集体人，这就涉及到民法典的个人本位或社会本位问题。同时，对人文主义的内涵也还需要进一步地廓清，吸收人道主义、人本主义的因素而充实其内涵。当然，在我理解的徐老师的文章之中，事实上已经开始这样做了。

最后，但是并不是最不重要的是，民法典的编纂是法学界表明自己的信念、立场和尊严的机会。在这一时刻，我们最需要倾听社会各阶层的声音。至少，我们应该经常上网看看那些真实的文字，以了解我们的农民，我们的工人，那些以合法的手段追求自己的幸福，却被污蔑为“盲流”的人的真实的生活状态[30]。这样我们就会获得关于法的鲜活的正义情感。

法的力量是保守的力量，现实的力量。因此，在所有的学科之中，法学是最需要与现实的权力相妥协和调和的学科。但是，因为这样的“现实”而失去“理想”，却会丧失批评现实的力量。正是在这一点上，我要为法学之中的“理想主义”而喝彩。时间将会证明，有“理想”的法学思想，才能获得光荣和改变不合理的现状。

                                                 2001年7月20日于比萨大学罗马法研究所