蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产

                                                 ——围绕德国民法典编纂而展开的学术论战述评

                                                                                                                       薛军·

                                                        一、引言

学术论战乃是不同思想的碰撞和正面交锋。如同天空中不同的云层交会时会发出大自然最耀眼的光芒一样，学术思想的碰撞也产生思想学术上辉煌的时代。论战，撞击出智慧的火花，展示思想的深邃与局限，推动学术的范式发生转型。

当我们把目光投射到法学史的时候，那场发生在接近200年前的围绕德国民法典的编纂展开的论战自然不能不引起我们的注意。这场著名的论战持续的时间长，牵涉的问题广，参加的人员多，产生的影响大，堪称学术史上的一个经典论战。在这一论战之中，催生了一个影响巨大的历史法学派，推迟了德国民法典的产生接近一个世纪。这一论战深刻地影响了德国私法学科的发展，催生出一个潘德克吞学派，并在德国民法典的字里行间留下了鲜明的印记。论战的影响，甚至伴随着德国民法典的海外影响而流传到受到德国民法典影响的其他国家。

时间已经过去了接近两个世纪，在21世纪的今天，去研究评述这一200年前的学术论战对于中国有何现实意义？

首先，这一论战是围绕着民法典的编纂而展开的，与法典编纂有关的问题是论战的基本核心。中国当前正在进行民法典的编纂，需要了解与法典有关的一切理论和学说。法典理论是大陆法系的私法学说的中枢神经，自法国民法典产生之后，整个大陆法系的民法理论在事实上就是围绕民法典展开，此后所谓的概念法学派、利益法学派、科学法学派等实际上不过是对于法典的不同态度的理论结晶而已[1]。

其次，中国的私法学科到目前为止受到了德国民法典及其相关理论的巨大影响，这样的影响可以预见也将进一步表现在中国民法典的编纂之中。从这个角度来看，中国也是受到这一论战间接影响的国家之一。对于那些在事实上影响着我们的事物，如果不能在理论上进行剖析和澄清，那么我们所受的影响充其量不过是盲目性的影响。在盲目性影响的支配之下，不可能试图进行超越和摆脱有关影响之中的不良的因素。

最后，出于弥补一个本来不应该存在的知识空缺的目的。客观地说，对于这一论战，中国的法学界的研究并不深入。虽然我们明确知道在这一论战之中产生的文献，特别是萨维尼的论战著作是西方法学史上的经典作品，被视为是历史法学派的宣言书。但是对于这一著作的基本内容和主要论点并无详细的介绍。大而言之，我们对于历史法学派也几乎没有任何研究。对于这样的一个重要的法学派，我们不知其来源，其流播，自然也不会知道它现在以什么样的形态仍然在产生什么影响。对于催生这一学派的论战的研究，可以视为是对于学派进行研究的预备工作。

出于以上的考虑，我试图在此介绍和评述这一论战的大概情况。出于增加对这两部在法典编纂史上闻名遐迩的著作的了解的目的，我将比较详细地介绍论战之中的两个主角——蒂堡和萨维尼的两本论战著作。考虑到这一写作的中国问题背景，我在述评之中以法典理论为中心展开，并在文章的最后，结合对于论战的分析，谈一谈中国民法典的编纂者可以从这一论战之中得到的启示。

二、论战的概观

       （一）论战的政治和学术思想背景

首先让我们在宏观的层次上分析这一论战发生时的德国政治和学术思想环境。

       18世纪末期和19世纪初期，欧洲最重大的政治事件，毫无疑问是法国大革命以及随后发生的拿破仑对于欧洲的征服以及以英国、普鲁士和奥地利为主要成员的反拿破仑的战争。在短短的20多年的时间之中，整个欧洲成为了一个巨大的政治舞台，戏剧性的事件接连不断。德国在这一时代还只是一个观念上的存在物。在政治层面上德国尚处于四分五裂的状况，各邦之间在政治上只有松散的联系。但是，在经历了18世纪狂飙突进的文化运动之后，德意志民族的认同感大大强化。特别是在反法战争之中，德国人民以保家卫国，捍卫自由相号召。在驱逐拿破仑，获得独立之后，德国民族意识高涨，仇视法国，热爱德国成为共同的意识背景。这样的意识同样感染了学术思想界。我们将看到，对于法国和拿破仑本人的仇恨深刻地影响到德国法学界对于法国民法典（以下简称法民）——这一被看做是拿破仑的立法事业的标志性作品作出客观的评价。

       在经历了对法国的战争之后，德国政治层面上最迫切的问题就是改变四分五裂的局面，实现政治统一。这样的统一的任务，在法律领域自然表现为通过法典编纂，实现德国私法的统一。在这样的政治背景下，德国法学界讨论民法典编纂问题，很自然结合了促进德国统一和实现民族自强这样的考虑。

从学术思想背景来看，虽然在18世纪，欧洲大陆以法国为中心的理性主义思潮对德国产生了巨大影响。但是，德意志民族的文化运动却越来越表现出自己的独特性。与理性主义的严格的理性法则相区别，在德国发展出了崇尚精神意志的浪漫主义。德国思想界在浪漫主义的旗号之下，为学术思想史贡献了“民族精神”、“意志力”等概念，反对理性的大一统，强调民族的精神生活的特殊性，高歌精神意志的独创性。在19世纪最初的年代，理性主义在德国已是一种不可避免地正走向衰落的思潮[2]。

就影响德国思想界的外来思潮来看，英国的学术思想占据了特别突出的地位。作为当时的学术重镇的哥廷根大学，处于汉诺威邦，由于该邦与英国王室存在密切的人身上的联系，确保了传播英国思想的自由。所以，德国学者与英国思想界的接触特别频繁。在英国比较重要的历史学家休谟、吉本和伯克的著作都在德国产生了巨大的影响。其中，英国著名的保守主义者伯克的著作影响尤其巨大。

由于法国革命的发生，当时整个欧洲大陆和英国的思想界的中心问题就是对这一革命的评价、总结和反思。1790年，当法国革命还没有进入高潮的时候，伯克就出版了著名的《法国革命论》一书，对这一仍在发展之中的革命作出了几乎接近谶语一样的预测。该书迅速在德国的思想界之中流传，翻译、评注、研究这一著作蔚然成风。1793年，德国学者瑞赫贝格（A.W.Rehberg）写出了《法国革命研究》一书。作为德国思想界对于英国的伯克的思想的一个回应，该书基本上是伯克的历史保守主义思想的德国版本。该书也大获成功。萨维尼对此公的思想极为钦佩，在其著述之中多加引用。因此可以将其视为萨维尼接受英国的历史主义思想的影响的中介和桥梁[3]。在1814年前后，当德国法学界还只是在技术层面上讨论法典编纂问题的时候，瑞赫贝格就以保守主义的姿态发表意见，将其对法国革命的评价发展到对法民的评价上，反对在德国进行法典编纂。这一表态，引起了以蒂堡为核心的理性主义学派的激烈的反击，论战的大幕由此拉开。

      （二）早期论战的经过

       最早提出在德国编纂一部统一的法典的是希罗塞尔（J.G.Schlosser），他在1777年出版了题为《关于制定一部完善的德国民法典的建议和计划》的著作。在1789年他再次涉及这一问题，写了《论一般立法，特别关于普鲁士法典草案》一文。在这些著作之中，他论证了进行统一的法典编纂的必要性。他的努力的成果部分地表现在普民的编纂之中。

       前文已述，真正地涉及到关于在德国是否应该制定一部统一的民法典的学术辩论，开始于瑞赫贝格。他在1814年撰写了《拿破仑法典及其引进到德国的问题》一书。这是一部灵巧而又充满论战风格的著作。书中的主要观点是他在20年前的著作之中的思想在法学方面的进一步的说明。他认为德国与法国不同，不存在一场需要通过法典编纂来纠正的革命。因此在这样的情况下，德国制定法典无异于在市民生活关系领域人为地发动一场革命。

       这一著作在被蒂堡看到之后，蒂堡首先撰写了一篇反对的评论文章，发表在《海德堡年鉴》上，但是觉得这一问题意义重大，还需要进一步系统说明，于是马上又撰写了《论德国对于一部普通的民法的必要性》[4]一文批驳瑞赫贝格的观点，认为德国应该进行民法典的编纂，并借助于法典编纂统一德国各地的私法。有意思的是，虽然蒂堡发表这一文章的时候，萨维尼还没有作出学术反应，但是，蒂堡已经在文章中点了萨维尼的名[5]。是年，萨维尼撰写了著名的论战性小册子：《论立法和法理学在当代的使命》[6]。这一著作批评了蒂堡的观点，提出了著名的历史法学观点，反对在德国进行法典编纂。

面对萨维尼的反驳，蒂堡旋即发表了对萨维尼的著作的学术评论，对萨维尼反对法典编纂的论点进行了批评。由于论战相持不下，并且参加人员逐渐增加，论战有扩大的趋势。这促使萨维尼考虑与其学术同道创办杂志，进一步宣传和发展其提出的历史法学理论。1815年，作为这一论战的产物的《历史法学杂志》开始出版。在该杂志第一期的发刊词之中，萨维尼对这场辩论进行了升华，将其归结为两个学派的论战。他自己属于“历史法学派”，而将蒂堡划归“非历史法学派”[7]。蒂堡对于这一送过来的头衔很不满意，再次撰文反对这一划分。看到萨维尼开始创办杂志，有把单枪匹马的论战发展为阵地战的趋势，蒂堡也起而仿效，在1818年创办《实践民法学汇编》作为宣传其主张的法的实践性的阵地[8]。

虽然萨维尼在1814年的著作直到现在一直被认为是法学史上的一个经典，但是，在当时，萨维尼并没有达到“一招制敌”的戏剧性效果。事实上，萨维尼的著作立刻招致了更为激烈的反驳。曾经与其同事的哥内尔（G?nner），在1815年针锋相对地出版了反对萨维尼的著作：《论当代的立法和法理学》。一看书名就知道这是模仿了萨维尼的著作，不仅标题上如此，甚至在文章的内部结构上都与萨维尼的著作的结构相同，并且几乎是逐字逐句地反驳萨维尼的观点[9]。由于文字用语尖刻而不留情面，导致萨维尼激烈的反应，马上针锋相对地进行反击，在同年撰写了《对于哥内尔论立法的著作的批判》一文[10]。

       这一论战导致了另外的一个著名的主角——黑格尔的登场。萨维尼与黑格尔之间的关系是很有意思的一个话题。二人同为新生的柏林大学的风云人物。但是，萨维尼却公开地对于黑格尔的学术对手——谢林的哲学体系表示敬佩，对于黑格尔的哲学则有意加以冷落，甚至私下认为黑格尔的哲学理论不过是一堆错综复杂而又晦涩不清的主观臆造物[11]。黑格尔与萨维尼的对手蒂堡，在海德堡共事时期就结为至交，友情深厚。在1821年出版的《法哲学原理》之中，黑格尔以相当的笔墨涉及了这一辩论，并且针对萨维尼关于其时德国法学界还没有从事法典编纂的能力的断言，黑格尔明确批评为：“否认一个国家的法学界有法典编纂的能力是对这一国家法学界的侮辱”。通过这样的表达，哲学家黑格尔站在了蒂堡的阵营之中[12]。

       当然，如果认为某些个人之间的友谊和嫌隙而导致了这些风华尽显的一代人杰表现出不同的理论态度实在是肤浅之见。根本的原因还在于思想观念上的差别。萨维尼拒绝黑格尔的哲学，而青睐于谢林的哲学理论绝非偶然。事实上，在18世纪的德国浪漫主义文化运动之中，以谢林、赫尔德、歌德为主要代表人物，已经悄然开始以浪漫主义对抗理性主义，创造出了意志力、民族意志和民族精神等概念，把现实世界存在的一切文化范畴比如文学艺术、语言、法律等都看作是一个统一的人的精神意志的创造物。谢林等人的这样的观念，几乎直接被萨维尼等人移用到法学领域以对抗理性法学派认为法是一种独立存在物，可以从纯粹的理性法则之中演绎出来的观念[13]。

       黑格尔的哲学仍然从属于理性主义传统。其历史哲学之中，虽然也强调历史的发展因素，但是，这样的历史实际上不过是一个绝对的历史意志——绝对精神的展现的场所。在他的历史哲学之中，历史的因素稀薄，而逻辑的因素压倒一切，单个的人或民族的创造力被压制，人的自由意志屈从于历史逻辑，充其量不过是在“跟着历史走”或“被历史拉着走”之间进行选择而已。从黑格尔对法的定义来看，也完全是一个理性主义的普世性定义，这自然不能为强调法的民族特殊性的萨维尼等人所悦纳。黑格尔的著作一出版，马上得到了一个措辞严厉的评论作为回报。

       黑格尔与萨维尼的交手导致黑格尔阵营加入了论战。黑格尔的学生，时任柏林大学罗马法教授的E.冈斯（E.Gans）多次与萨维尼论战，矛头直指萨维尼赖以成名的占有理论。他攻击萨维尼的《中世纪罗马法史》的学术评论由于用语过火，甚至引起歌德的愤慨[14]。

       与蒂堡的论战也仍然持续多年，直到1838年，距其去世两年前，蒂堡撰写了《所谓法的历史学派和非历史学派》，再次提出新的理由，反对萨维尼在《历史法学杂志》的发刊词之中将其定义为一种非历史的法学。1840年萨维尼开始出版其煌煌巨著《当代罗马法体系》的时候，仍然没有忘记带上一笔，在作者序言之中，以平静的语调回顾了这一论战，并且宣布历史将做出最终的判决。由于其论战的主要对手蒂堡，斯人已去。他显然以自己作为最后的胜利者自居[15]。

       但是辩论并未就此终结。1841年，也就是萨维尼的《当代罗马法体系》出版的次年，斯泰因（L.v.Stein）即在《哈勒年鉴》（Annali di Halle）上发表了否定性的学术评论，反对这一著作之中表现出来的历史保守主义思想。随着黑格尔学术集团的影响增加，形势甚至发生了对萨维尼不利的变化。其时尚属于青年黑格尔学派的柏林大学法律系的学生马克思在1842年的一篇文章之中以辛辣的语气批评了胡果（Hugo）的历史保守主义思想并对历史法学派的思想进行了批判。不过随着辩论的深化，论战逐渐脱离了原来的中心话题，而更多地进入哲学的层次。

（三）德国民法典编纂之中的论战

在社会的层面上，在19世纪中后期，德国在铁血宰相俾斯麦的率领下，逐渐完成政治统一的大业。法律统一的任务也被正式提上议事日程。一旦政治层面的障碍被扫除，那么任何学术辩论都不可能阻挡法典编纂的进程了。距离最初的辩论已经过去了半个世纪，人们的思想观念发生了如此之大的变化，以至于在实际进行德国民法典编纂的时候并没有听到什么反对法典编纂的声音。发生的争论也主要涉及到编纂之中的实际的技术性问题。

但是，仍然发生了辩论，在法典编纂委员会经过13年（1874—1887年）的劳作之后，出版了德国民法典草案第一稿。委员会出版这一草案本来是期望得到支持的，结果却遇到了一场反对的风暴。除了在细节方面提出了大量的修改意见之外，从大的原则方面提出批判的也不乏其人，其中最突出的人物是基尔克。他写作的《民法典草案和德国法》被称为对于德民第一稿的起诉书[16]。

基尔克的批判可以说是一个历史的回音，是萨维尼在其论战著作之中表达的思想与其实际的学术研究活动之间的不一致的迟到的报应。萨维尼在理论层面上主张法是民族精神的体现，为了深入了解法的历史，必须研究民族的法的发展的历程以及民族的法的独特性因素。但是，在实际上，他本人几乎不研究德国本身的习惯法以及固有法传统，而以罗马法为唯一的研究对象，把罗马法当作了一个自足的完美的整体。在萨维尼之后的潘德克吞学派也有同样的倾向。作为潘德克吞学派学术成就之结晶的德国民法典第一稿自然也表现出这一特征。基尔克对于德民第一稿的批判的理论基础来自萨维尼，他认为法律应反映人民的真实的生活关系之中的规则，而该草案完全忽视了那些起源于德国历史之中，并且继续存在于人民的生活之中的传统法律制度。同时该草案打破了存在于德国家庭和社会成员之间的伦理联系和相互信赖的关系，而代之以非人格化的极端个人主义的原则[17]。基尔克的批判已经深刻地触及到对于那一时代的个人主义法观念的批判以及对于家庭法的非个人主义的视角问题。基尔克从国情论的角度对于德民第一稿的批判，是否是引发日本同时期的对于法国式的法典草案的国情论批判的一个因素，我还没有足够的资料来证明这一联系的存在。但是，有关论点的惊人的相似的确促使人产生这样的联想。

不仅德国的法学界对于第一稿进行了批判，外国的学者也对这一草案进行了评论。维也纳的社会主义学者门格尔（G.Menger）在1891年出版了《民法与贫困者阶层》一书，在著作之中明确地提出了合同自由可能会被经济上的强者滥用而成为剥削经济上的弱者的工具。在这里实际上已经提出了后世的标准合同的控制问题，极有理论上的先见之明。

但是，令人遗憾的是，这些反映了新的时代观念的中肯的意见并没有对德民的编纂产生什么影响。从1890年开始工作的德民第二稿编纂委员会，相比第一稿委员会成员的素质，不仅没有提高，反而有了倒退。他们之中，包括了不少外行人士，什么银行经理，林业官员，国民经济学教授和至少3个土地贵族都被包括进来。这样的人员组成使得他们难以听取来自各方面的批判的意见，无法判断夹杂在这些意见之中的真知灼见。事实上，这一委员会也无法对于已经形成的第一稿作出什么实质性的修改，他们充其量不过是进行了一些文字性的加工和修饰工作，为第一稿的僵硬的个人主义加了几滴社会主义的润滑油[18]。

但是，编纂过程之中对外界意见的充耳不闻，德国法学界为此付出了代价。经过沸沸扬扬的近一个世纪的论战而产生的德国民法典，虽然它被刻意安排在新世纪之初开始生效，但是，它却不折不扣地是一个19世纪的思想的产物，它不属于新到的20世纪。这样的桂冠属于7年以后的瑞士民法典。

三、蒂堡对萨维尼——双方主要论点的综述

       （一）蒂堡的观点

蒂堡的著作，作为对于在同一年瑞赫贝格出版的著作的回应，具有鲜明的论战风格。这一作品所涉及的内容十分广泛，尤其是政治色彩特别浓厚。这里的综述围绕法律问题展开。

1、对德国私法状况的批评。为了理解蒂堡以及萨维尼的论战，首先需要对当时德国私法的状况做一个简要的说明。当时私法领域主要的法源可以分为两个部分，一是地方法；二是共同法。前者是从古老的日耳曼法演化而来，但是在发展的过程之中也受到了罗马法很大的影响。后者实际上就是以优士丁尼《民法大全》为基础的罗马法。在中世纪罗马法复兴以后，德国也如同欧洲大陆其他的国家一样，继受了罗马法。但是，由于德国一直缺乏一个强有力的中央集权，也缺乏一个统一的司法系统，所以，在德国一直没有发生类似于法国那样的属地法运动，罗马法在德国具有压倒性的影响。学习罗马法的人员占据了法院和法律学术机构。在历史上还存在案卷征询制度，也就是说，如果法院在处理案件之中发生了疑问，即将案件移送到有关大学法律系之中，征询学者的意见。所以，以罗马法为基础的共同法实际上以学说法的形态存在，法官根据法学理论进行司法活动。

由于地方法的存在，德国各邦之间的民法存在着很大的差别。伏尔泰用来批评法国的法律状况的语句“换一次马车，适用的法律就已经不同了”也可以用来描述德国的私法状况。同时，虽然罗马法作为德国的共同法，但是，由于历史的原因，罗马法表现出的是一种学说法的形态，因此，即使是共同法，在德国各邦之间也存在很大的不一致。

蒂堡的批评正针对上述状况展开。他说虽然德国击败了法国获得了自由，因此可以预见有一个幸福的未来，但是，在现实生活之中却有许多的东西妨碍了德国人民获得真正的幸福。民法领域的状况即为其例[19]。他的主张是对于当前德国的民法进行彻底的变革，所有的德国各邦通力合作起草一部通行于德国的法典，以取代现在各邦在这一领域自行其是的状况，使德国人民享受幸福的市民生活。

       为了批评现状，他首先说明了理想的立法应该满足并且也可以满足的两个要求：完美的形式和完美的内容。他认为作为一个必然要适用于实践的规范，法律规则必须清晰、明确和详尽，并且必须将这样的规则通过一个精巧和适当的形式表现出来。但是，德国当下的状况远未达到这一要求。

       德国古老的法典虽然其中的某些具体制度的确值得称道，但是，总的来说存在严重的混乱和不足，已经完全不能满足现代的要求。那些古代法典之中充斥着古代所留下的粗糙和浅陋，因此不能被看作是一般的和完备的法典。在具体规定上，古老的法律也很少继续有适用于新的时代的可能性。由于德国本身的固有法的不完备和简陋，导致90%的法律问题必须依靠继受的外来法解决[20]。这种外来法自然就是教会法和罗马法，而这导致了更大的问题。对于教会法，蒂堡认为根本不值一提。唯一剩下来的主要法源就是罗马法了。因此，对于罗马法的批判成为蒂堡持论的关键。

       2、蒂堡对于罗马法的批评。

       蒂堡所指的罗马法，是优士丁尼系列法典，包括了《敕令汇编》、《学说汇纂》、《法学阶梯》和《新律》。罗马法是适用于一个与德国完全不同的民族的法，收集了罗马法的法律规则的优士丁尼法典产生于罗马帝国严重衰落的时代，因此这样的衰微在罗马法典的每一页上都留下了痕迹[21]。在作出这样的一个基调的说明之后，蒂堡主要从以下方面批评了罗马法存在的问题：

       （1）罗马法的法律规范的存在形式存在问题，这种法的可接近性程度很低。罗马法虽然高度完备，但是，这种完备隐藏在复杂的文本的背后。蒂堡的比喻是，说某人很富有，因为他是其土地之下的所有的财宝的主人。但是，如果这些财宝埋藏在地心的深处，不付出异常巨大的代价根本就无法得到这些财富。那么这样的财富有何实际意义呢？罗马法正是如此。蒂堡说也许得等上1000年之后才会出现一个对于每一个罗马法有关的理论进行详细阐述的体系书。法律应该扎根在法官和律师的头脑之中，法官和律师应该可以方便地接近法律，才可能谈得上恰当地进行司法活动。但是，以罗马法这样的形式存在的法律规范却根本不可能做到这一点。优士丁尼的法典过于晦涩，过于情景化，片段化，以致于根本无法真正对其加以深入理解[22]。

       （2）罗马法所反映的时代观念与当代德国的现实不相适应。现代人并不具有罗马人的观念，因此无数在罗马人看来是很容易理解的事物对于现代人来说却是个难解之谜。由于这样的时代观念上的差异，蒂堡痛心疾首地说，法国的那些肤浅的法学家不难从正确的角度来看待罗马法典，而严谨的德国法学家却每每在皓首穷经的研究之中迷失了方向。

       （3）罗马法的确定性程度低，缺乏明晰的规范。由于缺乏说明性的法律渊源，各种各样的片段混杂在一起，可以作出各种不同的解释。这些充满歧义的解释都难以获得一个坚固的地位。每出现了一个新的理论，总是试图提出新的思想而推翻传统的理论。在这样的反复不断的推陈出新之中，罗马法永远也不可能被提升到明晰和确切的程度。

       （4）罗马法本身的内容也存在问题。蒂堡承认罗马古典时代的法学家在将一般的法律原则适用到特别的案件的过程之中，的确有着非凡的才能，但是，他同时指出，这样为了达到具体案件的个别正义而作出的某些看上去机巧的解释，也损害了法律的确定性。他们的这种聪明实际上对真正的法律智慧造成的损害远远超过给其带来的利益。这种解释在罗马进入衰落的时期之后造成的损害尤其严重。更严重的是，古典时代的法学家的著作并未被纯粹地保留下来，后来的皇帝敕令几乎改变了所有的法学理论。流传下来的文献因此也成为一个可怕的大杂烩，其中明智与荒唐共处，条理与混乱并存[23]。

蒂堡对于罗马法的批评自然与莱布尼茨对于罗马法的称赞相对立。但是蒂堡认为，莱布尼茨所称赞的仅仅涉及到罗马法的形式，而未涉及到其内部的内容。

（5）罗马法之文本存在不确定问题。蒂堡指出，即使以上的批评都不成立，罗马法仍然存在重大缺陷。几乎令人难以置信的是，作为一个法律，居然没有一个确定的法律文本。蒂堡将罗马法的内容形容为捉摸不定的磷火。由于缺乏一个公认的权威的文本，所以罗马法完全是一个存在于观念之中的法律。在无数的保留下来的古代手稿之中，存在惊人的不一致。即使经过学者的努力，试图改善这样的文本不确定的状况，但是，蒂堡说，一个学者只要花上两个星期，把一些被认为是完善的手稿和版本加以比较就总是可以发现新的惊人的差别。而且随着考古发掘以及文献研究，毫无必要怀疑，如果萨维尼等人能够在罗马呆上10年的时间，同时孜孜不倦地进行古罗马法律文献的搜寻，那么传统的理论很可能就要被抛弃。蒂堡说，“我们的市民的幸福生活的基础因此取决于我们的学者在罗马或巴黎进行的资料收集的结果”[24]。

       蒂堡指出，这些堆积成山的手稿和版本最后所造成的必然后果就是：“在不同的内容之间进行取舍，因此成为纯粹凭着直观感觉进行的活动，没有办法强有力地证明选择的原因，争论于是更加无穷无尽。再加上德国的能干的法学家的先天的对于别人的学术观点特别挑剔以及总是竭尽全力自创新说的倾向，所以各种相互对立的理论层出不穷。这导致司法实践活动中的执法者，如同站在两堆干草之中的驴子一样，不知道吃哪一堆好”[25]。

       （6）学说法的缺陷。蒂堡在对罗马法进行了猛烈的批评之后，又进一步从理论的角度分析这些缺陷的根源。他也承认继受罗马法有着积极的意义，引进罗马法的确对于哲学、历史和理论产生了积极的影响。但是，蒂堡所强调的法的规范性的一面，他认为，对于普通市民来说，不能要求他们都如同法学家那样思考问题。他们需要的是一个简洁而明确的法律，这样可以维持他们生活的秩序。在这里蒂堡明确提出法的规范性和实践性的一面，把法与法学相区分，批评了以理论学说形态存在的法在司法实践层面的重大缺陷。法作为一种规范，应该具有确定性，才可能发挥规范的功能。

       3、一部简明的法典的优点。

在批评了德国民法领域的弊端以后，蒂堡很自然地提出应该通过一部法典来克服以上种种弊端。为此他首先说明一部简明的法典的优点：

       （1）法的可接近性增加。如果没有一部简明的法典，任何人，甚至最杰出的学者都无法对于法律的整体有一个通盘的了解。有了一部简明的法典，智力平常的人都可以接近和了解法律。法典使得律师和法官获得了可以处理各种案件的明确的法律。

       （2）法典有助于培养人民健全的法意识。蒂堡认为，真正的鲜活的关于正义和非正义的情感，来自于法的值得称道的清晰、简明和严格。但是，到现在为止关于法律的学术争论已经越来越陷入哲学和历史的领域。人民对于法的尊重、热爱和敬畏的情感却日益在这样的繁复、拖沓的学术争论之中消失了。

       （3）一部法典能够为学者提供一个统一的研究文本，这为学术的积累提供了方便。

       （4）法典对于法学教育的意义也有巨大的积极意义。有了一部法典可以把理论和实践结合起来，让教学的法律与实践之中的法律统一起来。法律教学者可以对实践人员讲授法律，法学实践人员也可以在大学之中学习到实践之中的法律。这样就避免在教学和实践相脱节。

（5）法典有助于促进和保障市民生活的幸福，同时促进德国各邦的人民之间的联系。蒂堡说，统一性所带来的利益无比巨大。民法上的统一对于培育德国各个邦的人民之间的兄弟般的情感有很大的帮助。同样的法导致发展出同样的道德和习俗，这样的一致性对于人民之间的友爱和忠诚有着神奇的影响。相反，对于目前的这种法律不统一的状况，各种法律之间总是存在冲突，导致相互之间的敌意、不安和扰乱。

4、蒂堡对于反对在德国进行法典编纂的意见的反驳

在论证了法典的优点之后，蒂堡接下来考虑可能的主要的反对意见。他将可能的反对意见区分为私下的反对意见和公开的反对意见。后者是光明正大地摆到台面上来说的，而前者只是偷偷地说，以蒙蔽各邦的王公和歪曲事实。但是他们不敢高声说出来，因为他们的反对出于个人私利。这样的反对意见包括（1）一部统一的法典将剥夺各邦的王公的权力并限制其自由；（2）在这样的复杂的时期之中应该避免进行任何改革；（3）对于法律体系的改革会扰动人民，刺激舆论，导致在德国发生类似于法国发生的事情。

蒂堡对于这些可能的反对意见都进行了批驳。为了打消德国各邦的政治统治阶层的疑虑，蒂堡反复重申，这一法典编纂只限于民法领域，而不会涉及到公共法律领域，比如与财政、经济、警察有关的法律都不属于这一领域之中，因此很难说王公的权力受到了限制。同时，蒂堡为了否认在德国可能发生法国式的革命也是不惜笔墨，对于德国王公贵族，对于德国人民对于传统宪法（也就是君主制）的珍爱，对于王公的忠诚大唱赞歌。蒂堡的这一部分的言辞突出地表明了他在政治思想上尚处于开明君主专制的阶段。

对于那些不是出于私利的考虑，而是出于理论的真诚而提出的反对意见，蒂堡也给予一个学术的回答。

（1）反驳法的民族精神理论。蒂堡在这里并不是具有先见之明，在萨维尼的著作还未出版前就已预料到后者会从这个角度做文章。事实上，自从孟德斯鸠发表《论法的精神》之后，就已经出现了这样的理论，认为法应该与环境、地形、气候、民族的特性以及许许多多的其他因素相适应。蒂堡说，肯定会有人认为，法律应该与一个民族特殊的精神状况相适应，与时代、地点环境相适应，因此，一部普遍适用于所有德国人的法典是有害的和不自然的[26]。他认为虽然这样的思想现在得到不少人的支持，但是这实际上是对于正义的一种错误的看法。这一理论把一些偶然因素看作了决定法的关键因素，把一种作为外表的现象与真正的内在本质的东西相混淆。蒂堡仍然从理性主义的角度来进行论证。他说，正如人是有理性的，但是，人的行为同样也可能受到任性、短浅的目光和最初的冲动所支配。但是，不能说这样的现象就是正确的，人还是应该听从理性的指导。虽然让冷静的理智取代愤怒的激情，比相反的事情要来得难，但是，不能因此就放纵激情。法也是如此，外在法律就是要求和约束人出于激情和冲动的自私和狭隘，而遵循理性进行活动。因为人有自然的冲动和激情，从这些情感之中又最终产生出法的原则和制度，这的确是可能发生的，但是不能认为这就是一个正确的东西。蒂堡的这一回答是一个典型的康德式的回答。蒂堡的确在1793年在柯尼斯堡听过康德的讲座。

在批评了法的民族特性理论后，蒂堡也承认在一定的特殊的情况下，的确要求产生特殊的法。但是，他认为这种特殊性往往只表现在有关经济和警察的法的领域[27]。但是，他认为民法就其实质而言建立在人的心灵、智识和理性的基础上。心同则理同，它很少取决于其他条件。

既然法律不过是理性的产物，那么很自然的，整个法律的体系完全可以根据理性的法则进行推演得到。蒂堡说，“就民法来说，很大的一部分可以说就是一种法的数学推理。在其中，没有任何的地方的特性可以起到一种支配的作用。例如关于财产权，关于继承法，关于抵押，关于合同，可以说整个法学的一般的理论的部分都具有这种性质”[28]。

       （2）批评强调法的差异性的理论。在批评了把法与所谓的民族精神相联系的理论之后，蒂堡进一步对那种强调法律的差异性的观点进行了批评。他认为，对于法的差别性的夸大其辞，除了为制造孤立、隔绝，从而为任性的法的存在提供依据之外，没有别的任何意义。对于差别性的夸张的确总是可以成立的，因为“即使是一条小溪的两岸，照耀其上的阳光也是不同的”，但是，这样的区分又有什么意义呢？蒂堡举例说，遗嘱继承，本来支持这一制度的基础就不在于什么地方特色，而是很明白和浅显的立法对遗嘱人的意志的承认问题。但是，由于强调这种特别性，在德国至少存在1000个相互不同的地方法，甚至必须开设特别的课程来特别讲授这一问题。但是，同样的问题，在奥地利民法典之中，以几条简明和清晰的规定把整个问题就规定得再明白不过了。

（3）批评崇拜传统的心理。蒂堡把那种反对任何变革的观点称为崇拜传统的心理。反对变革的理由是因为传统的东西已经为市民所熟悉，因此也获得了某种自在的价值。但是，蒂堡认为不能把任何变革都看作是有害的。因为人的知识相比于先前的时代已经增加了，因此也获得了改变传统制度之中的缺陷的力量。虽然改变传统的制度可能在一时导致市民生活被扰乱，但是对于习惯法和地方习俗的改善通常是需要通过立法的方式来进行的。这就如同动手术一样，一时的阵痛可以得到长久的福利。

5、当前在德国进行法典编纂存在很多的有利条件。

（1）进行法典编纂的当前的有利的舆论条件。德国人民现在民族认同感空前强烈，相互之间没有敌对意识，而是充满友爱精神。现在应该把全体德国人带到一个新的时代，而不能让形势回到原来的那些已经存在长久的积弊之中去。

（2）从具体技术来看，也不存在问题。法国、普鲁士、奥地利都编纂了法典。在德国本身的一些邦之中，例如巴伐利亚和萨克逊也编纂了法典。这些都可以看做是一些预先的准备活动，在将要进行的法典编纂之中可以吸取这些已经进行的编纂活动的经验和教训。蒂堡很乐观地认为这样的法典在两、三或最多四年之内就可以搞出来。

但是，他那里想到他的热情洋溢同时考虑周密的建议，导致萨维尼的迎面的反击，继而爆发大规模的学术论战。他又怎么会想到，他在1814年呼之欲出的民法典，还要再等待82年之后才会姗姗来迟呢？

       （二）萨维尼的主要观点

       与蒂堡的热情洋溢明显带有宣传性质的文章相比，萨维尼回应的著作更加具有理论色彩 。虽然萨维尼的基本目的在于辩驳蒂堡的观点，但是，他并没有简单地停留在这一辩论之上，而是试图凭藉这这样的论战，阐明一种法哲学理论。从实际的结果来看，他的确实现了这一抱负。具体到法典编纂的问题上，萨维尼当时并不处于有利的形势之中。那个时代正是一个如火如荼的法典编纂的时代。从早年的普鲁士普通邦法（以下简称普民）的编纂，到奥地利普通私法典（以下简称奥民）的编纂，同时法民的编纂以及在欧洲的扩展，都是无法回避的现实情形。萨维尼如何在这样的形势下说明其反对法典编纂的观点呢？

1、萨维尼对于当时已经提出的各种方案进行了总体的评价。

       在当时的德国法学界已经提出的主张主要包括这样几种：（1）有人主张在德国的各个邦各自进行法典编纂。这就如同在普鲁士和奥地利进行法典编纂一样。萨维尼坚决反对这样的做法，认为是异想天开和心血来潮。因为这样的后果将助长德国的完全的分裂的状况，把目前尚还存在的共同法的因素都抛弃了，而共同法是维系当前的各邦之间的共同性因素的重要方面。（2）由瑞赫贝格所主张的维持现状的方案。萨维尼支持这一方案。（3）在德国各邦采用一部统一的法典。这一观点的代表人物就是蒂堡[29]。这种观点在当时有为数众多的支持者，萨维尼需要着力反对的就是这种观点。

       对于蒂堡的主张，萨维尼认为应该放在整个18世纪的背景之中加以考察。萨维尼认为18世纪是一个对于人的创造力充满自信的时代。在启蒙主义所导致的理性主义的指引下，在各个领域都出现了追求完美的事物的冲动。这不仅在宗教和国家政治制度方面产生了影响，也在民法领域也产生了影响。人们开始吁求新的法典，试图以完备的法典来达到自动保障法律适用上的确定性和安全性，排除法官根据案件的具体情形作出决定的权力，将其职能限制在机械地适用法律的书面条款之上[30]。这一思想也否认任何历史的独特性，认为法典对于所有时代的所有人民都是同样适用的。法律具有自己的内在的力量，任何人都不能阻碍其适用。这样的观点对于实在法的渊源也有着特殊的看法，即法的主要的渊源是法律，也就是由国家最高的主权者明确颁布的规则，法学只应以实在法的内容作为其研究对象。既然法律的内容取决于立法者的意志，那么法律的内容，以及法学的内容就完全是由偶然的因素所决定的。很可能明天的法律与今天的法律截然不同[31]。

萨维尼为了反驳这样的理论，分别对于法的起源和法典的性质进行了分析。

2、萨维尼关于实在法，特别是民法的起源和性质的理论。

萨维尼开门见山地提出，市民法的起源和发展取决于民族的特殊历史，就如同该民族的语言、习俗和政制一样。所有这些因素都是民族的统一的精神生活所创造的统一体，它们密切联系在一起，不可分离。只是在具体的研究之中将其分开进行剖析而已。这些因素的统一体是人民的信念的产物，而不是偶然性的和自由意志的产物[32]。

法的基础在于民族的共同意志之中[33]，但是在一个发展中的文明中，总是存在一个人民的活动的分化的趋势。某些曾经由大家一起从事的活动开始由特殊的群体来进行。法学家群体就是在这样的分工之中产生的。曾经作为人民的共识的法，也逐渐转化为法学家群体的共识，法学家取代人民，担任了法的发展的职能。但是，由于职业法学家的介入，法也开始变得复杂和不自然。法因此取得了双重存在的形式，一方面是法仍然是存在于民族的生活世界的有机体的一部分，另一方面法又成为法学家手中的一门特别的科学。萨维尼认为，法的这种存在形式的两个方面的相互影响和相互作用是理解法在后世发展历程的关键。现在人们把这两个方面叫作法的社会性因素（以说明其与人民大众的一般关系）与法的技术性因素（作为一种独立的科学的特征）。萨维尼用这样的理论解释了为何会出现属于特殊的民族或群体的特别法的现象。法作为某个群体的生活世界的创造物，自然与其特殊的精神状况相联系，因此，只要有特殊的群体存在，就会产生特殊的法。萨维尼在一种特殊的意义上使用“自然法”一词[34]来指称这种产生于日常生活之中的法。他认为这样的法的存在和发展，决不取决于法学家所阐述的法以及立法者所制定的明确的法律。

根据萨维尼的观点，法在最初的阶段，可以被不太确切地称为是习惯法阶段，即从习俗和人民的信念之中产生了法。法在后来的发展主要通过职业的法学家群体来推动。但是，推动法发展的决定性的力量是来自民族内部的，无声无息在潜移默化之中发挥作用的力量[35]。法的发展不是由立法者（包括法学家在内）的自由意志所决定。因为对于决定法的发展的内在力量——民族精神，立法者不能发号施令。立法既可能有积极影响，也可能有消极影响。

由此，萨维尼进入了阐明其立法理论的部分。

3、萨维尼对于立法的态度

值得注意的是，萨维尼对于立法及法律，持有一种实证主义观念，他认为立法就是最高主权者将其意志宣布为法律，而法律自然也就是被明确宣布的立法者的意志了[36]。

萨维尼认为，主要有两种类型的立法。一种是拥有立法权的人试图通过立法来体现其政治意志。当不是法学家的人说要进行某一新的立法时，通常就是这种类型的立法。罗马法也提供了很多这方面的例证。但是，他认为立法者意志基本上是独断而又任性的，作为这样的意志之表现的法律不可避免的会与其他的部分的法不相适应，因此这种立法往往是对法的一种有害无益的侵蚀，应该尽量避免求助于这种手段[37]。第二种类型的立法具有积极的影响。由于单个的法的原则的确可能存在不明确，不确定，但是司法又要求法必须具有确定性。在这种情况下，出现了一种类型的立法，作为对习惯法的帮助，消除其中的疑问和不确定性的因素，使其规范明确，保持其纯正，使其成为现实的、反映人民的真实意志的法。对于这一性质的立法，萨维尼认为古罗马的裁判官告示是一个典型的例子[38]。

从萨维尼对于立法的认识来看，他对于立法持有一种十分消极的看法，认为作为立法者主观意志之体现的立法活动，很容易打破法的有机发展的历程。他因此认为立法者应该特别抑制其活动，即使要进行立法，也只应该限于从属的、补充的性质。

4、法典论

萨维尼虽然是在其立法理论的框架之内讨论法典问题，但是，他首先还是明确区分了包罗万象的法典与一项单个的法律之间的区别。萨维尼认为：一部普通的、一般化的法典将是以后的法的唯一的渊源，法典将取代在其之前有效的一切其他法的渊源[39]。这是萨维尼对于法典的基本的看法，我认为不深入理解这一论断，就无法理解整个论战和甚至整个19世纪的德国私法学和后来的德国民法典的一切特征[40]。

根据这一论述，萨维尼在其展开的论述中认为，法典必须满足，同时也应该具有两个特征：（1）法典就其内在的内容来说，应该保障最大限度的法的确定性以及法的适用的安全性。（2）就其形式来看，法典必须将其内容以精确的形式表现出来，而不能产生混乱和歧义。萨维尼首先对于第一个特征进行了分析。

他确认，就法典的内容来说，最重要的，同时也是最难以实现的就是法典的内容的完备性（completezza）问题。因为法典注定要成为法的唯一的渊源，所以它应该被期待包含了对可能提交到它面前的每一个法律问题作出回答[41]。萨维尼马上质问，这样的要求是否可能，也即法典对于每一个可能出现的单个案件都有预见，并作出相应的规定这是否可能。萨维尼认为，根据常识就可以知道，这实际上是不可能做到的。现实生活中出现的案件的变化是无穷无尽的。所以不可能对于所有的情况作出详细规定。萨维尼因此拒斥了这样的试图穷尽一切的法典的存在的可能性。

但是，萨维尼马上又说，的确存在另一种意义上的完备性。这种意义上的完备性就如同几何学上的术语一样。比如三角形之中，从两条边及其夹角的情况就可以知道关于三角形的一切的情况[42]。萨维尼说，在法律之中也存在这样的情况。“在我们的法的每一个部分之中，都存在一些要素，可以从中推论出其他部分。这些要素，可以称之为基本原则”[43]。从这些原则之中依次可以推论出各种具体的法律概念和其他的法律原则。不过萨维尼认为，这样的推论和阐述，构成了法学的最艰巨的任务。在一个法学不够发达的时代，也无法通过这一方法来实现法典的完备性。换言之，萨维尼并未否认通过这样的方式实现法典的完备性的可能，但是，在当时的问题是，德国法学界还没有足够的学术能力发展出这样的学术体系。他所谓的法典编纂时机不成熟的理论也是在这一点上得以成立。为了获得这样的学术能力，萨维尼认为需要对于从古到今的一切时代，一切民族的法进行深刻的研究。

他说，如果法典产生于对这样的法学无很好的了解的时代，将不可避免地造成特别严重的后果。在这样的情况下，从表面来看，是根据法典进行司法活动，但是，在事实上，是根据存在于法典之外的东西进行司法。这存在于法典之外的东西就将成为法的真正的主要渊源[44]。这样的形式与实质的不一致是很有害的，根据法典进行的司法，在事实上就迎合了那一时代的占据统治地位的思想，而与真正的法的渊源相背离。这种支配法典背后的真正的起到法的渊源作用的东西，其名称甚至都是变化不定的，有时叫自然法，有时叫法理学，有时叫法的类推。在法典产生之后，其他的法源都被取消，但是在实际上又要借助于其他方面的东西，这不免导致在处理单个案件的时候的冲突和相互矛盾。

就法典导致的其他消极影响来说，萨维尼认为将会造成对法学的毒害。由于在法典之中，法律渊源都集中到实在法的层面，人们会忽视先前时代的智慧，不可避免地把注意力都集中到法律条文的字面上来。“一部平庸的法典，除了产生一种机械、僵硬和毫无生机的关于法的观念之外，毫无所得”[45]。

在分析了法典的内容之完备性存在的问题后，萨维尼涉及了法典的外在形式问题。他认为，即使法典的编纂者的确对于法典的内容有着精深的理解和完美的认识，但是能否把这样的内容以恰当的形式表达出来也是一个问题。为了表达出法的内容，需要一种特殊的语言。也就是严密精确的法律语言。但是，萨维尼认为德国其时还不存在能够满足这样的需要的法律语言[46]。他说德语在法律词汇方面存在的最大的问题是很难将有关拉丁文的术语准确移译为德文。这方面，他认为法文存在很大的优势，因为法语本来就是直接从拉丁语之中发展出来的。但是，萨维尼认为很可惜的是，法国人没有好好利用这种优势！

在论证了德国尚缺乏编纂法典的条件，也即法典编纂之不可能的问题后，再次回到他最初提出的法的起源和发展理论上，认为德国也不需要编纂这样的法典。“当一个民族处于其精神发展的年青阶段的时候，他们对于其自己的法有着清晰的认识，但是，对于法典则缺乏相应的表达的语言和逻辑技巧”[47]。所以在这一时刻人们并不感觉到编纂法典的需要。相反，在衰落的时代，当一切精神的创造力都已经衰竭的时候，人们开始试图编纂法典。

萨维尼在作出这些说明的时候，大量利用了罗马法的历史发展之中的情况作为例证。他认为自己阐述的关于法的起源和关于法典问题的理论可以在罗马法史之中得到很明确的验证。他由此进入对于罗马法的说明，在这样的说明之中，也包含了对于蒂堡对罗马法的抨击的回应。

5、萨维尼对罗马法的评价

萨维尼给予了罗马法极高的评价，认为它是唯一的由一个伟大的古代民族在接近1000多年的进程中一直不断加以发展、完善和改进的法律。

对于蒂堡将罗马法视为衰微时代的法的观点，萨维尼认为优士丁尼法典之中的确存在时代的痕迹，但是，这一法典的核心是古典时代的法学家的著作的汇编和摘要。这些著作在优士丁尼时代被作出了很多的添加和篡改。研究罗马法应该把主要的注意力放在古典时代的法学家比如帕比尼安和乌尔比安的著作身上，而不应该一味地指责优士丁尼时代的衰落。

对于罗马法学家的工作方法，萨维尼认为，罗马古典时代的法学也是建立在先前时代确定的基本原则的基础之上。伟大的罗马法学家，他们所赖以支持其学说的法的概念和原则并不是他们自己自行任意创造的结果，而是通过先前时代长期的潜移默化的习惯发展而来。这些法学家的活动不过是利用这些概念和原则进行某种类似于数学上的加减乘除的推论而已。这样的方法并不是某一个或几个法学家的特有的技能，而是大家共同的财富。在他们之间存在的区别也许不过是在使用这种技巧的熟练程度上存在不同，但是，方法却是相同的[48]。如果比较法学家的完整的著作，可以发现，其实他们之间的区别并不是很大。他们为同样的伟大的作品而进行着努力，他们的整个法学作品都是一个有机的整体。他们是一群具有可相互替代的人格的群体[49]。

针对蒂堡对于罗马法本身存在的问题的批评，也即为了具体案件的个别正义而对于法进行某些机巧的解释是否损害了法的确定性之问题，萨维尼认为，法在事实上并不是一个自在自为（in sè e per sè）之物，它存在于人们的生活之中。如果法学偏离这一目标，法学在其自身的发展之中毫不考虑人的现实生活之中的法律关系，那么法学的发展虽然可以达到一个高度完美的形式，但是却无任何现实意义[50]。正是在这一点上，罗马法学家表现出了其优秀的方面。为了处理具体的法律案件，他们直接地面对这一案件来寻求法律上的解决方案。在他们看来，在理论与实践之间并无明确的界限。他们的理论是为了得到直接的实际的适用，而他们的实践持续不断地根据理论而得到改进。他们在从一般到具体，又从具体到一般的这种转换之中表现出卓越的才能。换言之，被蒂堡视为罗马法的缺陷的地方，却被萨维尼认为正是其优越性之所在。

针对蒂堡批评的罗马法的文本缺乏确定性的问题，萨维尼认为有些言过其实。他认为，一个巨大的历史问题只可能逐渐得到改善而不可能一次就达到完美的地步。文本不确定的问题甚至在《圣经》中也存在，要挑剔的话，永远可以提出这样的话题。萨维尼认为罗马法的主要价值在于法学家的法学方法，并不在于某个具体的规定。因此，只要有正确的出发点，即使从最恶劣的《学说汇纂》的版本也可以学习到罗马法学家的方法。

关于罗马法的规范的可接近性问题，萨维尼认为只有对罗马法的原始文献进行认真的阅读和仔细地鉴别之后才可以认识到其中有价值的原则和方法。如果只是通过梗概或课堂学习来认识罗马法，或只零星片段地分析罗马法的某些孤立片段，那么就无法体会到罗马法的优越。他们就会发现任何观点都是可能的，罗马法不过是一大堆由古代的法学家所撰写的数不清的、变化无端的单个决定或规则而已。

       既然在法典编纂的问题上发生了辩论，那么萨维尼自然不放过罗马法在这一方面的经验。他提出的问题是，为什么在罗马法的古典时代人们没有进行法典编纂[51]？他认为在古典时代，也就是帕比尼安和乌尔比安的时代要搞出一部出色的法典并不困难。3个最为杰出的法学家，帕比尼安、乌尔比安和保罗都担任过特别高级的官职——军政长官之职，同时也不缺乏对于法律事务的兴趣。如果他们感觉到有必要制定一部法典的话，没有任何人可能阻止他们进行这一活动。但是，他们提都未提此事。萨维尼认为发生这一情况的原因在于，罗马法的发展由其内在的力量所决定，当法还处在其发展历程之中时，人们不会感觉需要一部法典。相反，到了6世纪的时候，当一切精神之火都已经熄灭的时候，人们开始感觉到一部法典的必要性了。虽然后人要感谢这些法典编纂者，因为没有他们，罗马法也许就不会流传到现代的欧洲。但是，就法典编纂的观点本身来看，却是法的精神极度衰落的表现[52]。

6、萨维尼对当时已经编纂的3部主要法典的评论

       这一部分构成了萨维尼的著作的篇幅最大，也最具有技术性的部分。总的来说，萨维尼对于这3部法典持有否定的态度，认为它们是在一个错误的时代的错误的产物。但是，具体到对各法典的评价来看，对于法民的评价最低，无一赞词，而且恶语相加，几乎接近于辱骂。对于奥民的评价也不高，但是，语气平缓，就事论事。对于那个庞然大物普民，则评价最高。有意思的是，萨维尼的这种评价与现在的公认的对这3部法典的评价几乎截然相反。那么是什么因素导致萨维尼作出了这样的评论？不能否认的是，当时普遍存在于德国政治和社会舆论之中的反法国的舆论妨碍了德国的法学界对法民作出客观的评价。对于侵略者的仇视，对于法国革命的攻击，在法学领域也转化为对法民的攻击。对于普民的有限度的褒扬，自然也有着民族自豪和自尊的情绪在其中。但是，如果仅仅满足于这样的解释，那么就将严重曲解——至少是忽视——萨维尼，以及萨维尼所代表的整个时代的法典的观念。事实上，从萨维尼的观念的逻辑出发，得出这样的评论几乎是必然的。

       （1）对于法民的评价。前文已述，萨维尼对于法民的评价极低，在文中将其形容为一个“恶性肿瘤”[53]，是法国革命和拿破仑专制相结合的怪胎。这一法典产生的过程就决定了它先天不足的特征。萨维尼认为，在对法民产生影响的因素之中，政治因素远远超过了技术的因素。因为这一法典导致的对于现行法的改变比普民对于现行法造成的改变要大[54]。

从技术性的角度，萨维尼分析了法民编纂过程之中存在的问题。萨维尼主要利用了法民在起草过程之中产生的各种资料，特别是立法会议讨论记录。他指出，肤浅、冗长、罗嗦、模糊是整个讨论过程的特点。一个数目庞大和混杂的评议会最多讨论一些常识问题，比如父亲是否应该为女儿准备嫁妆或买卖合同是否可以因为非常损失而取消。对于那些他们觉得可以说上几句的条文，大家热烈地讨论。对于技术性、学术性强的部分，大家却什么也不说。这样导致的结果是，法典之中的最重要的部分，也就是其技术性的部分，实际上根本未得到讨论。根据萨维尼的统计，在讨论记录之中，涉及买卖合同的可撤销性的规则的讨论的篇幅，居然比合同的前两章的讨论的篇幅的总和的4倍还要多[55]！而萨维尼认为，对于一部法典的价值和用途来说，这些单个的孤立的规定的重要性相较于那些一般理论，本来几乎就可以忽略不计[56]。由于立法会议未能很好地改善草案的质量，因此，法民仍然保留了由几个法学家搞的急就章的特征。

萨维尼接着分析法民的起草人员的法学理论状况，猛烈地抨击他们的罗马法素养的欠缺。把这些人与罗马时代的法学家相比，“可以说，罗马法学家是职业水准，而法国民法典的起草者和评议者完全是门外汉。前者根本不需要一部法典，而以后者的水平去搞法典甚至连想都不能想”。萨维尼本人曾经在法国留学，因此对于法国的法学理论的状况如数家珍，批评起来也是信手拈来、得心应手。被萨维尼的批评所涉及的，包括了包塔利斯的公法概念以及马尔勒维（Maleville）的取得时效理论，以及二者双双对于罗马法上的关于离婚制度的错误理解。罗马法学专家萨维尼认为法民的编纂者关于罗马法的常识性的错误是可耻而且不能原谅的，因为法国很早就已开始讲授罗马法[57]。

在这样的学术水准的基础上产生的法典的内容就可想而知了。就法典的内在方面——完备性——来看，萨维尼认为对于法国人来讲，也许压根就没有使法典达到完备性的计划。他辛辣地挖苦道：“在很多的情况下，很多重要的观点之所以缺失，仅仅是因为他们没有在优士丁尼的《法学阶梯》之中被涉及或只是偶尔地被涉及”[58]。

就法典的外在方面——法律术语体系来看，萨维尼认为，法民几乎是一片混乱。这特别表现在有关财产法的部分。整个的罗马法中的财产法都是建立在物权和债这样的严格的法律概念的基础之上，但是法民对此居然没有作出任何定义，导致整部法典很混乱。

萨维尼围绕着法典的不完备导致的后果进行了分析。法典不完备，在出现漏洞的时候，必然提出求助于其他的法源的问题。对于这一点法国人也知道，“在事实上，只有很少的法律案件可以直接根据法典的条文得到处理。因此决定几乎每个案件的真实的因素都是那些存在于法典的字面之外的被忽略的因素”[59]。但是，在可以援引的法源上，他们存在不同的意见，被提到的就包括：1、自然正义，自然法；2、罗马法；3、古老习俗；4、习惯，司法先例、法理；5、共同法，6、一般原则、原理、科学。对于这些截然不同的法源之间的关系，没有明确说明。唯一的一次例外是说，只有在没有相应的习惯（usage）和学说（doctrina）的情况下才可以适用自然法进行补充。

萨维尼对于在法国存在的可以作为补充的法源的状况进行了分析。对于自然法，萨维尼认为是个没有确定性的东西，与个人的某种道德确信没有很大的区别，以其作为法源，毋宁说是允许法官自由作出判断。

除了自然法之外，别的可以用来作为补充法源的是先前存在的法和科学理论。根据萨维尼的分析，它们都存在不确定的问题。萨维尼作出这样的总结，“法律的差别不是一个问题，关键是对于具体的案件要存在确定的法律来进行规范。如果对于具体的案件的适用的法律，取决于法官的自由判断，那么这才是一个巨大的问题。”对于法民的这种缺陷，萨维尼认为主要的原因在于，法国的法学家并没有把有关的法律材料处理在一个逻辑体系之中的学术能力，导致法典的不完备，因此，导致必须寻求法典之外的法律渊源。一切问题皆从此而来。

萨维尼在对法民进行了彻底的否定之后，对法国提出了两条建议，他认为法国可以有两种选择：1、仅仅把法典看做是类似于《法学阶梯》一样的作品，同时继续搞出类似于《学说汇纂》的功能的第二部作品；或者更好的一种选择是：2、恢复那些在法国曾经有效的法律，而只在某些有限的问题上，为法国制定新的统一的法律。这一建议实际上就是说在法国最好不要搞什么法典[60]。

（2）萨维尼对于普鲁士法典的评论

在萨维尼所评论的3部法典之中，普民所受的评价最高。萨维尼认为普民的编纂者的学术水平高，而且的确在制定的过程之中进行了深刻的研究，是真正的学术的产物。

法民根本就没有资格与普民相比较。“这不仅因为德国人天生的优越性，而且也在于二者产生的外部环境和动机截然不同。法民的目的在于赶忙结束革命造成的某些严重的弊端，同时把一切在平等的基础上固定下来。而推动普鲁士法典产生的唯一目的在于对一部优秀法典的希望，没有外部需求的压力”[61]。普民与法民相比的另一个优点是它没有废除地方法，因此这一法典是作为一种补充性质的法源而存在的。根据颁布普民的法令的规定，这一法典是要取代萨克逊地区的罗马法、共同法、以及其他辅助性的外来法律或法。而所有的地方法继续有效，但它们也必须在3年之内也编纂为特别的法典[62]。

萨维尼对普民在作出积极的评价的同时，在具体问题上仍然进行了批评。“如果我们来看一下普民的文本内部的情况，我们就不得不承认，在这个时代根本就不应该去搞什么法典”。萨维尼所批评的仍然是完备性的欠缺和形式上的欠缺。

的确为了确保不存在遗漏，以及法典的完备性，在普民的编纂过程之中曾经搞过一个法源索引。沃勒马尔（Volemar）曾经把根据原始文献的顺序，指明《民法大全》（Corpus iuris civilis）的每一段落在普民草案之中的相应位置；如果没有采用时，也说明了不采用的原因。但是，萨维尼认为这样的活动并不够。普民是否实现了完备性，只要看立法者前后态度的变化就可以了。最初的时候，弗雷德里希二世（Federico II）毫无疑问是希望得到一部特别简明的、通俗的同时也是完备的法典。在这样的法典之中，法官成为机械司法的机器。这样的意图也表现在普民立法者绝对禁止在法律存在不足的情况下进行解释，而规定每次都必须求助于立法委员会，即使单个的案件也不例外。但是与这样的意图完全不同的是，在法典之中，又明确规定法官如果对于其处理的具体案件，没有直接的法律规定，应根据一般原则以及与该案件相类似的情况的法律规定进行处理，但是法官要对此判决承担责任，并且可以寻求推翻这一判决。普民的规定可以看作是理想对于现实的某种让步，但是法官还是受到严格的限制。不过在普民的最后一版中连这样的限制也被取消了。法官被允许在对任何一种案件的处理中解释法律[63]。萨维尼认为，在这样的改变之中，法官的角色已经发生了根本的变化。从最初设想之中的司法机器的功能，而变为更加具有一种科学性的而很少机械的功能。这构成了普民的一个重大的缺陷。普民的规定既没有达到一种完备性，将法官的活动置于司法机器的地步，又未达到揭示最基本的指导性的原则的地步，而是在两个极端之间徘徊[64]。

造成这样的缺陷的原因，萨维尼认为是没有深入研究罗马法所导致。罗马法与普民之间存在继承与发展的关系，而正确地处理这样的继承和发展，必须建立在对于法的历史的深刻的研究之中。但是，普民的编纂者并未做到这一点。在整个18世纪德国缺乏伟大的具有历史感的法学家。这一时代的人受到理性主义的影响，特别地贬低多样性的价值，而满足于进行哲学化的推理[65]。这样的学术准备是不够的。同时，由于德国法律语言的问题，不足以清晰表达概念，无法使其达到形式上的统一。

（3）萨维尼对奥民的评价

       萨维尼首先批评了奥民起草过程之中的缺陷，特别是对外封闭的态度。奥民起草之中德国其他邦的法学家的参与极少。除了对于高利贷问题搞过一次有奖征文之外，没有其他学术合作活动。连有关的草案都未提供给德国的各大学法律系。萨维尼认为，这种自我孤立的，把法典编纂看作是自己的一个国家的内部事务，仅仅求助于一个国家内部的学术资源的态度，对法典编纂的事业很有害。

       就其内容来看，虽然根据特蕾西娅女皇的指示，编纂者不应受罗马法的限制，而主要应该依据自然正义。但是，仔细分析其具体内容，就可以发现，奥民仍然以罗马法为主要的渊源。

       萨维尼把奥民与普民进行了对比。他认为，普民的特征在于尽可能地演绎各种可能的情况，而奥民只倾向于形成一些法律关系的概念和一般规则。奥民因此特别类似于一部稍微扩展了的《法学阶梯》。普民和奥民，对于萨维尼而言，代表了两种追求完备性的不同的途径。前者可以看作为是一种具体决疑法，后者则是一种抽象决疑法。萨维尼认为这两种途径，在法学界还没有能力（这种能力自然只能通过历史研究来获得）提取和抽象出准确的法律概念和原则的时候，前者要优越于后者。由于普民之中是力图详细地列举各种具体操作性的规范，所以即使存在某些概念界定上的问题，危害性要小一些。但是，在类似于奥民这样的抽象决疑法的法典之中，概念界定的准确性就特别重要了。但是，正是在这一点上，奥民存在很多的问题，其概念过于抽象而且模糊，建立在罗马法的某些简单的文字的基础或现代的某些评注作品之上。没有对于法源进行深刻的研究，无法进行这种概念界定。这导致具体案件的处理真正决定性的因素并不在法典之中，而是在法典之外。在这一问题上，奥民与法民相同。

       那么可以担任补充性质的法源是什么呢？奥民第7条指出，首先是法典之中相类似的条文，如果仍然缺乏规定，就援引自然法。对于这两种性质的补充法源，萨维尼认为都存在问题。第一种补充法源其实意义不大。因为法典并没有详细的操作性条款，即使相类似的情况也没有明确的法律条文依据。至于自然法，如果用它作为补充的法源，其危害甚至连奥民的起草者自己都直言不讳地承认：“如同在哲学领域，每个人根据其信念作出判断，可以很容易地想象，法官也会这么做。名义上是根据公平原则进行处理，实际上不过是任意裁决”[66]。

       所以，在这一方面，奥民与法民一样，最终没有实现法典事先预设的目的。因为理论仍然要不可避免地并且是静悄悄地对于司法产生影响。而这种影响本来是法典所试图取消的，因此一切在事实上仍然取决于流行的理论的品质的好与坏。一言以蔽之，不完备的法典导致了这一切。

       现在可以对萨维尼对3部法典的评价作出一个总体的分析。根据萨维尼对于法典的看法，法典在编纂之后将成为唯一的法源。这导致了对于法典的完备性的要求，而实现法典的完备性，萨维尼认为在理论上存在两种方法，一是演绎各种可能的情形，详细列举各种特殊的情形，二是通过准确的概念术语，形成一个严密的法律逻辑体系，从这套术语体系中可推论出一切可能性的情形。萨维尼又认为，事实上，第一种方法注定要失败，因为现实生活变化无穷，不可能预见到一切情况，因此，唯有第二种方法值得追求。但是，通过第二种方法实现完备性对于法学本身以及法学语言的状况有很高的要求。没有对于历史的深刻的研究，无法整理出这样的概念术语。

       在这3部法典之中，法民之所以得到最低的评价，是因为它甚至未试图追求法典的完备性。同时法国的法学并不是建立在深厚的历史研究的基础上，而基本上是出于实用的司法的目的而进行的写作。所以，他们搞出的法典自然弊端丛生了。另外的两部法典，普民和奥民，被萨维尼认为是从不同的途径尝试实现法典的完备性的尝试。普民走的是试图演绎一切可能性的路子，奥民走的是通过概念术语体系实现完备性的路子。二者也都没有成功。不过萨维尼认为，在这样的不成功的前提下普民又稍微优越一些。因为，普民毕竟有大量的具体的规定。由于缺乏准确界定的概念和原则，同时奥民又缺乏具体的操作性的条文，所以，普民所享有的即使是不完美的完备性也不为奥民所享有。

       根据这样的分析，可以说萨维尼对于3部法典的评价，主要围绕着其对于法典的概念展开，他的评价与他对法典持有的观念密切联系。

7、萨维尼对于德国民法现状的分析以及相应的对策和建议

       萨维尼认为德国当前的民法的状况是历史发展的产物。罗马法在德国民法的发展之中发挥了巨大的作用。不仅是共同法基本上就是罗马法，即使是地方法，也绝大多数起源于罗马法。不能因为罗马法是外来的法就反对它（这也是蒂堡攻击罗马法的一个理由）。 德国的法律也不可能自行在不受外来因素的影响下进行发展了。所以，那种认为德国法可以自行发展的观点也是错误的。

对于德国的法律不统一的状况，许多人提出批评，认为在德国应该统一法律，统一司法。萨维尼也承认目前的这种状况的确存在弊端。的确司法人员费神劳力地从各种著作之中比较各种理论的区别，没有比直接查阅法典的条文来得方便。但是，萨维尼再次质疑这样的求大一统的思想的根源。他认为这是理性主义的产物，跟随着理性主义，这种思想在欧洲到处流行。但是，它也已受到一些学者的反对，比如孟德斯鸠就对此提出质疑。

德国当前支持这种同一性的思想主要来自这样的论点：对于共同的祖国的热爱，就应该有义务消除各地的法律的不同。如果这样的前提成立，那么的确每一个怀有善良愿望的德国人都不得不承认德国应该进行这种法律统一化的活动。

让我们来看萨维尼如何反驳这样的观点，他说：“在任何一个有机体之中，因此，在任何国家之中，其机体的健康和良好取决于机体整体和各个部分之间的平衡。个人之间的关系，城市内部的关系，国家之间的关系都是这样的平衡的一个组成部分。对于整体的关爱，只可能包括在每个人之间相互维持的良好的个人关系之中。一个人只有管理好其自己的家庭才可能成为一个良好的公民”[67]。因此，如果在每一个乡村，每一个阶层，每一个城镇，由于其独特的情感，因此也产生特殊的法来调整相互之间的关系，那么可以说这种特殊性正是其特殊的意志的表现。这样的民法，因为它反映了人民的情感和意志而应该值得尊重。相反，萨维尼认为，那种产生于一个外来的、任性的并且对于人民无动于衷的法才是应该被加以斥责的。

以上持论，比起蒂堡的那种充满开明君主专制的政治气息的高调来，萨维尼更多地表达了一种个人主义的信念。萨维尼在此以个人的实在性对抗整体的抽象性，认为所谓的整体不过是个体的累积，整体因此也不存在要求个体取消自己的独特性的理由。

萨维尼也不认为德国法律的状况会导致永久的分裂。因为与特殊性同时存在的还有相似性的情况。德国各地存在的强大的共同法，以及所有地方法几乎都建立在共同法的基础之上的这些事实，使得德国的各个人口群体都牢固地联系在一起。

在针对现状作出分析之后，萨维尼开始点题，提出这一时代德国的法学和立法的使命的问题。

萨维尼认为在德国的法学界占据统治地位的理性主义的法学思想存在弊端，因此首要的任务在于清算这一错误的思想。“现在的这个时代，特别是那些罗马法的反对者经常举出这样的观点。理性，在所有的时候对所有的人都是同样适用的。根据这纯粹的理性的指导，当然可以搞出普遍适用的法典来”[68]。但萨维尼认为，那种认为存在可以适用于所有时代的所有的事物的确信，不过是一种不幸的偏见而已。“我们既然可以承认不同的时代，不同的民族可以创造出不同的艺术品，为什么我们拒不接受这样的创造性的原则在国家和法的领域之中的表现[69]”？这可真是萨维尼的沉甸甸的世纪之问啊。

对于理性主义者关于法的普遍性的观点，萨维尼认为最好的反驳的例子是与婚姻有关的法。婚姻占据法的一半的领域，但是其本身的一半几乎由习俗所构成。因此如果不与必要的其他相关因素联系起来，每一个关于婚姻的法就几乎都是不可理解的。在现代，加上基督教对于婚姻的影响之后，对于婚姻关系的非法律性（即认为婚姻关系不是一种世俗法律上的联系，而是一种基于宗教理念的联系）的宗教信念，导致婚姻关系更加复杂和不确定。习俗、宗教与实在法并不一定如同立法者所想象的那样可以基于实在法而联系起来。最主要的还是取决于公众的意识，如果立法确认这种公众意识，那么可以得到有效的施行。但是，如果立法与具体环境不相符合，那么它就根本无法得到认可，解决不了问题，甚至增加了不确定性的程度以及增加了解决问题的难度[70]。即使是涉及到财产法这样的被认为是没有什么特殊性的领域，萨维尼也认为它也取决于法学的长期和渐进的发展过程，即使法学家也不能随意凭空创造有关的原则。立法者自然也不能对此任意发号施令。

那么如何克服这种过于相信人的理性，认为可以凭空根据理性的原则推演出完美的体系的思想？萨维尼找到的武器是历史和建立在历史研究之上而形成的历史感。他在其著作中反复强调这一点。

“历史感是唯一保护人们避免受到某些人的一时的理论影响的工具。大谈自然法不过是因为对于某些制度的历史起源不清楚而已。一旦在个人与整个世界和历史之间的关系上丧失了历史感，那么必然就会去求助于一种错误的普遍性的理论”[71]。萨维尼认为，任何思想的形成和问题的解决都受到先前的情况的影响，没有任何方法可以避免这一历史的宿命。萨维尼说，我们是历史的奴隶，虽然我们并不喜欢它。从这个角度来看，历史是一个无法避免的恶，但是，正因为如此，我们才更加应该去对于历史进行深入的研究、了解，这样才可以主动地把历史材料作为自主学习的东西[72]。但是从另外的方面来看，历史也是一个巨大的善。历史是智慧的宝库，积累了所有时代的人的所有的经验。只有在历史感的指引之下，才能区分武断和真正的智慧间的区别。

根据其阐明的历史观念，萨维尼提出了“两个不可能”，也即：不可能破坏有活力的发展之中的法学理论和文化；不可能改变现存的法律关系的性质。这两个不可能的基础在于各个时代之间的无法割裂的联系[73]。由理性主义支持的大规模的立法活动，偏偏试图割裂自己的时代与先前的时代的联系。他们把立法看作是能够一劳永逸的对社会进行的外科手术（这也是蒂堡使用的比喻），但萨维尼反唇相讥说，由于无知，这些手术师也很可能同时把本是健康的肉切下来！

在批评了法典编纂以及支持这一计划之后的思想基础之后，萨维尼为德国当代法学界指出了方向。就法学来看，他认为应该加强对历史的研究。这样的研究表现在对于罗马法的研究，对于德国传统法制度的研究，以及这二者在现代经历的发展的研究。罗马法是法的典范，人们主要学习其法学研究方法以及原则。因此，学者应该从具体制度之中研究、分离、抽象出有机的仍然有生命力的原则出来，同时让那些已经成为历史的东西，都仍然保留在历史之中。德国传统法虽然没有这样的优点，但是它是联系德国各民族的中介，具有民族性。虽然其大部分已经消失了，也不能忽视它。对于二者的修改，主要是法学家进行的工作。从中世纪到现在的发展也应该进行研究。在这里，萨维尼已经预示了他在日后进行的两个主要的研究。这样的研究表现在他的《中世纪罗马法史》以及《当代罗马法体系》之中。

萨维尼也认为，没有法典的国家可以在民事方面进行一定的立法，但其功能仅限于解决法冲突和清点古老的习惯。这与其对立法所持有的严格的限制的观念是一致的。

对于那些已经编纂了法典的邦[74]，虽然萨维尼批评了这些法典，但是他并不认为应该废除这些法典。废除不仅导致更大的混乱，而且也会引起对公众的消极影响。需要考虑的是如何避免其导致的危害。萨维尼认为仍然应该进行共同法和地方法的研究。不能因为法典而消灭法学。

                                                 四、对于论战的分析

       对于这一论战可以进行分析的角度很多。基于本文的写作背景，我将分析集中在两个方面：（一）与法典编纂的有关的理论问题分析；（二）这一论战对于德国民法典的影响。

       （一）与法典编纂有关的理论问题分析

1、  法典编纂的性质：立法还是其他。

萨维尼对于法典的批判建立在其立法理论的基础之上。他认为，法的发展是一个有机的渐进过程，因此他反对任何人为地对这一过程的打断。立法活动，萨维尼认为是主权者将其政治意志表达为法律的行为，因此基本上是一个任性的活动，应该严格地控制这种活动。不过，单个的立法活动虽然可能对法的有机发展造成不良的影响，但是影响还有限。法典编纂则是一个无法忍受的极端。法典编纂之后，所有既往的譬如昨日死，所有当下的仿佛今日生，历史之流被截断、被蒸发。萨维尼将这样的活动比喻为“过河拆桥”。的确，不借助于既往的法源，无法进行法典编纂，但是法典产生之后，又必须否认和抽空在此之前的一切法源的合法性。特别强调历史和历史感因素的萨维尼自然对此难以接受。

       萨维尼特别强调的是，法典编纂者将法典的权威建立在立法者的权威之上。正是这一点，法典编纂取得了与立法活动相类似的性质。由此可以提出对于法典编纂活动的性质的定位问题：它是立法者体现其政治意志的活动吗？答案显然是否定的。

       虽然，法典的法律效力的确取决于立法者的认可，但是，绝不能因此就认为法典是立法者的作品。事实上，只要深入观察法典编纂史上的法典就可明确地认识到这一点。法典，尤其是私法领域的规模巨大的民法典一直是——而且将来也会是——法学家的作品。立法者在这样的过程中的功能不过是履行形式上的批准手续而已。这样的批准不能改变法典的法学家作品的性质，因此，法典编纂不是一种通常的立法活动，它不是立法者的政治意志的产物，它仍然是法学家活动的产物。法典编纂是通过法学逻辑对于私法领域的法秩序进行整理、规划和改善的活动。因此，法典编纂仍然是不折不扣的学术活动。没有这样的对于法典编纂的性质的确切认识，法学家将无法正确地处理自己与立法者的关系，将把学术活动屈从于变化无端的立法者的政治意志。如果的确发生了这样的情况，那么萨维尼担心的政治意志对于法的自在逻辑的侵犯的确可能发生。如果的确发生了这样的情况，将是一个变质的法典编纂，而不是一个真实意义上的法典编纂。

       既然法典编纂仍然是学术活动，那么编纂过程无非也就是对既有的法学理论学说进行盘点、清理和调和的过程。在这样的过程之中，以往的理论，只要其合理而有生命力，它并不会消失，而会继续存在于法典中。法的有机发展过程并不因法典编纂而被打乱，毋宁说，在法典编纂之中，法发展到一个更高的层次上了。

2、法的双重性格问题：实践之中的规则与学术研究的对象

对于蒂堡和萨维尼的论战，当时就已有人鲜明地指出了其关键的理论分歧：他们对法的理论视角存在不同。对于蒂堡来说，法是在实践之中应该得到适用的规则体系，是用来处理纠纷，确定权利的实在规范。实践性是法的最根本的属性。基此，蒂堡对于当时德国的法的不确定性的状况展开了猛烈的抨击。蒂堡对于德国传统法、罗马法的批判的中心集中于其不确定性的问题上，这不是偶然的。如果强调法的实践性特征，必然关注法的确定性问题，因为缺乏确定性的法根本不成其为规范，无法进行适用。

蒂堡对于以学说形态存在的法进行的批判也贯彻了这样的精神。“法学争鸣不应该扰乱市民生活”[75]。此语道尽关键!

与蒂堡不同的是，萨维尼却对法持有一种不同的视角。在他看来，法最初存在于人民的意识之中，后来法学家阶层取代人民而看护着法的发展。法学活动是法的生生不息的渊源。因此，不能把法剥离出其赖以存在的母体而看做是一种自在自足的可以凭空创造的规则。法必然与学说联系在一起，法必须存活在学说之中。对于萨维尼的理论，胡果当时就评论为反对法典是试图挽救法学[76]。

那么如何看待这两种不同的视角？如果我们把讨论问题的范围限制在私法领域。那么应该说，萨维尼的说法的确无法反驳。私法适用的主体是私人，就这一点也表明了他们是其相互之间的规则的最终确定者。立法者意志在私法领域的干预的有限性，就起源于这一点。所以，私法领域的法，不能被看作是可以通过某种人为的立法活动可以创造的规则体系，它的确是由法学根据科学的原则发展和阐明而得到的体系。

但是，蒂堡的批判也并非无据。法学与历史、哲学、文学的区别在于后者可以存在不同的理论，没有必要确定一个理论的权威地位。但是，法学则不同，它最终的结果是要产生规则，而规则如果无权威性的背景，就不会取得规则的属性。所以，法学最终总是要以某种方式直接或间接地诉求于一个权威，来获得规则的属性。纯粹以理论学说形态存在的法的确不确定，而这种不确定性实际上来自权威的缺乏。

我认为在私法领域的对法的这两种视角，以及二者都不能避免的缺陷，正可以用来解释推动在私法领域进行法典编纂的动力的来源。法典编纂，在保持了私法规则与法学学说的密切联系的前提下，又在事实上成为一种权威确立机制。法典编纂是理论自发进行的“定分止争”的过程，不同的理论在法典编纂的过程之中相互竞争，相互融合以图被写入法典之中获得权威性的支持。这的确可以用来解释为何历史上的法典编纂时期或前法典编纂时期都毫无例外地是理论繁荣时期，而法典产生之后则万流归宗，一切焦点都被投射在法典之上的事实。

3、法的普世性和特殊性。

这不是一个抽象的法哲学问题，而是一个与法典编纂密切相关的问题。凡欲论证法的普世性特征的人，无不以债法、合同之类为根据。凡欲论证法的特殊性的人，无不以婚姻、家庭为根据。蒂堡和萨维尼也如此行。

法典编纂导致的法的统一性，在蒂堡看来是重大的优点，因为法的共同性导致其他的共同性，为德意志民族的统一所必要。但是，这种统一性在萨维尼看来却是一种值得大打问号的东西，因为个人、地方群体之间的活生生的现实生活关系很可能在大一统的名义之下被牺牲。这也是萨维尼反对法典编纂的重要的原因之一。

如何看待这样的分歧？如何在法典编纂之中处理二者之间的关系？我家乡的一句俗语很有意思地提出了这一问题的可能的解决的思路。这句话说道：“生人都是一样的，熟人都是不同的”。让我们来看，私法领域之中那些被认为具有普世性的部分，比如合同，几乎都是适用于陌生人世界的规则；而那些被认为具有特殊性的规则，比如婚姻、家庭几乎都是适用于熟人之间的规则[77]。这样的区分的确不是偶然的。在婚姻、家庭领域，法的因素也许并不占据最重要的地位，道德、习俗同样发挥着重要的作用，它们可以被看做是与法并存的规范。这些规范与小范围内的各种经济的、民族的、文化的、传统的因素密切联系，必然具有独特性。法典编纂如果以完全削平这样的独特性为己任，必然导致萨维尼所说的，对活生生的现实生活关系的牺牲。

但是，不能因为这种特殊性就认为法典编纂不可行。考虑到私法各部分之间的性质和适用情境上的区别，完全可以在那些被认为是具有特殊性的部分，适当开放法典的结构，留出一定的空间，间接援引其他非正式的法源来补充法典，同时减少机械的刚性的规范，为当事人提供较多的可能的选择。通过这样的努力，完全可以在法典编纂的框架之中实现二者的兼顾。

4、法的有机发展和可超越性的问题。

历史主义的观念反复教导或告诫人们不要对于理性过于盲目的乐观。历史的宿命如同人不可能跳出自己的皮肤一样决定着人的当下一切的选择。根据这样的观念，萨维尼认为法的发展是一个有机的过程，任何人为地试图超越这一过程都是徒劳的，并且会打破法的正常的发展。法典编纂因此也具有这一方面的危险。同时萨维尼通过对于已经摆在他的面前的3部民法典进行的分析，也证明了这些名义上在理性主义的原则下最大限度地发挥人的创造力的产物，在事实上仍然没有能够摆脱历史，它们无不以罗马法为根本基础。

对于萨维尼的理论，如果放在法典编纂史上进行考察，就会遇到许多问题。的确，除了欧洲的几部民法典可以很勉强地看作是某种法的历史发展之后瓜熟蒂落的表现之外，其他的民法典例如日本民法典，我们民国时期的民法典，土耳其民法典等等，几乎都不能为其理论所解释。这自然要导致对于其理论的反思。

就法典编纂来说，虽然从其原生国家来看，一般来自于先前法学发展的自然积累，但是在继受法国家来看，法典编纂往往是实现法的跳跃性发展的契机。这样的可能性来自于继受法国家可以通过学习、借鉴其他国家的法制而减少摸索的时间，缩短试错的阶段。这样类型的法典编纂往往是需要最大限度地发挥理智的功能，是体现知识的荣耀的机会。

法的发展过程之中的可超越性与法的有机发展其实并不矛盾。有机发展不过是对于历史发展在长时段上所呈现的一般面貌的描述。这并不否认历史的发展可以存在跳跃、断裂。具体到某一时期的发展来看，完全可以实现一种非常规的发展。这样的事例，即使在德国自己的历史上也曾经发生过。中世纪后期，德国大规模地继受罗马法，使得自己的法律发展一下子从习惯法阶段跳跃到以罗马法为基础的共同法阶段，就是一个例子。萨维尼本人也承认，在德国，已经无法回到法的自发发展的阶段。

继受法国家通过法典编纂大规模借鉴和引进国外先进的法制，是一种必然的选择。法学家在这一过程中的角色特别重要。因为他们要懂得鉴别，懂得选择，懂得扬弃，这样才会为自己的人民带来真正的有价值的异民族的法律经验。

（二）该论战对于德国民法典的影响

1、民法典的性质问题

历史不容假设。但是，为了说明该论战的影响，我首先还是要作出一个假设：如果萨维尼没有反对的话，那么可能会发生什么情况[78]。这样的问题实际上也就是，如果在1814年编纂法典，那么它会是一部怎样的法典？要回答这样的问题并不难，只要认真分析蒂堡的论述就可以得出结论。因为蒂堡是当时最重要的民法学家，他的观点很有代表性。

从法学思想来看，他仍然受到了18世纪的理性主义法学的极大影响，认为私法的绝大部分不过是可以根据一些原则，象几何学那样可以演绎出来的体系。这样的思想与18世纪的沃尔夫、普芬道夫的思想一脉相传。

从政治思想来看，蒂堡在文章之中的多处论述透露出的信息，突出地表现出他在政治思想上尚处于开明君主专制的阶段。蒂堡对于德国各邦的王公近于阿谀的赞词，对于人民与王公之间的忠诚关系夸大其辞，对于传统宪法（也就是君主制）的珍爱都是典型的例子。对于后世的学者把蒂堡与萨维尼的论战图解为进步与保守这种对立模式，显然根本不符合当时的事实，把蒂堡本来不具有的特征加在了他的头上。从蒂堡对于反映了新兴的资产阶级的意识形态的法民的评价也是一个证明。他把法民之中表达出的个人主义的气息理解为是“自私自利”的表现，把建立在契约基础上的个人关系看作是破坏了传统的忠诚。

以蒂堡这样的思想，我们不难推测：如果德国在1814编纂法典，那么它产生的法典绝对不会是一部反映了资本主义的意识形态和资产阶级的政治要求的法典，也就是说，它不会类似于法民。它极可能是另一部类似于普民那样的一个开明君主专制下的封建法典。说它类似于普民，是因为其法学思想基础和政治思想基础都与普民的编纂者相同。从经济基础来看，在那个时代的德国，资本主义还没有产生类似于法国那样的影响，德国资产阶级还未开始获得强大的政治和经济地位。

但是，萨维尼的论战使得这样的情况没有发生。法典的编纂被推迟了80多年，但是，法典的性质也因此发生了根本的变化。1896年产生的德民是一个不折不扣的反映了资本主义意识形态要求的法典。这一法典因此在一切方面都超越了普民。

如果继续追溯这样的超越的起源，可以说，在萨维尼对蒂堡的辩论之中已经初露端倪。与蒂堡不同的是，萨维尼基本未涉及对德国的政治状况的评价，没有唱出对于王公贵族的高调。也许是他在以德国学术界特有的方式回避这一点，但是，从萨维尼对于罗马共和制宪法的赞扬，从萨维尼对于立法者任性的立法权的警惕，从他坚决地站在个人的立场上否认以整体利益为名侵害个人利益的论断——“那种认为从取消个人之间的实际关系之中可以得到一个抽象的整体利益的看法是错误的” [79]——之中，不难嗅到一种新的意识形态的早春气息。

这样的也许在当时的确还微弱还隐晦曲折的声音，在萨维尼以后的潘德克吞学派之中却发展为汹涌的洪流。他们根据资本主义的意识形态的需要，从罗马法中选择出反映了市场经济的法律规范，精心建构了一个符合时代需要的法律学说体系[80]。德民就是其产物！

至此可以断言：这一论战的最重大的影响是改变了德民的性质。

2、对于德民编纂技术的影响

要解释这样的方面的因素，还必须从萨维尼以及蒂堡对法典持有的概念的角度出发。因为，有什么要的法典的概念，自然会产生出什么样的法典。

关于萨维尼对法典的看法，主要体现在他对法典的一般说明以及对3部法典的评价之中，对此已经在前文作出了说明。在这里主要进行分析。萨维尼的法典观念，体现在他对于法典的完备性的看法之中。关于法典的完备性的观念也是支配他对3部法典作出不同评价的基础。

那么这样的完备性有什么意义呢？萨维尼认为，能否达到这样的完备性，关系到立法者与司法者之间的关系，能够达到，法官就成为一个司法机器，不能够达到，法官必然要进行能动的司法活动。必然要在法典之外寻找补充性质的法源，而一旦承认法典之外的法源，法典将成为具文，法官将享有任性决断的自由。萨维尼批评了法民和奥民在法典编纂时承认法官的能动司法角色，认为这是法典编纂者能力不高的表现，是失败的表现。他对于普民在后来也开始在事实上承认法官的解释法律的功能也持批判的态度。但是，萨维尼从来没有反思过他的这种立法与司法绝对对立的关系模式。在他的观念中，要么是司法机器的法官，要么是完全自由的法官[81]。毫无疑问，萨维尼试图避免后者的出现。于是他不得不尝试前者。

摆在萨维尼面前的有两条路。一种是如同普民那样的具体决疑法，试图穷尽一切可能性，列举一切能想象到的情况，以达到完备性。但是，萨维尼马上确认，这一方法必然失败。因为现实生活发展变化万端，不可能列举一切可能的特殊的情况。但是，他确认在法的领域，存在一种几何学上的完备性，也就是可以通过一套原则概念术语的法律逻辑构件，来建构一个严密的逻辑体系，使得任何特殊案件都被涵盖在这一体系之中。他的这样的思想的来源是几何学：三角形的变化万万千，但是不外一个夹角两条边[82]！

对于萨维尼来说，存在的问题是，虽然有这样的可能性，但是，德国法学界还缺乏足够的能力来构建这样的法学逻辑体系。在无足够的能力通过这样的方法来实现法典的完备性的情况下，萨维尼认为普民的模式为优。因为毕竟有大量的规定啊！所以，他给予了普民较高的评价。但是，他毕竟认为这只是一种不完美的完备性，为了通过另一种途径来实现完备性，他认为唯有通过对于从古到今的深入的法的发展的历史研究，特别是对于罗马法的研究来实现法学的发展，达到产生一种完善的概念术语体系的目的。

萨维尼在1814年的论战之中提出了这一问题之后，其本人身体力行，深入研究罗马法。在他的影响之下，形成了一个潘德克吞学派。该学派无不以其精神导师萨维尼的指示作为行动的指南，兢兢业业地归纳、整理，统一罗马法上的概念术语体系。在这样的努力中，逐渐发展出来一套精致的规则、概念、原则体系。按照萨维尼的概念，一个人只要根据逻辑的方法，在法律逻辑体系内进行一些类似数学一样的运算活动就可以得到任何法律问题的答案。在这样的体系之中，司法活动成为纯粹的技术性操作。这种思维方式，在后来获得了概念法学的称号。

潘德克吞学派的这种学术方法很自然地被传递到德国民法典之中。对于德国民法典编纂技术上的特征，中国民法学界已经知道得比较多了。过度的概念主义，极尽抽象之能事的逻辑体系，精致的结构，错综复杂的交互援引，这一切使得德民仿佛一个冷峻的法律概念计算机。德民为什么会表现出这样的风貌？

通过上面的勾勒，我们将不难发现德民的编纂技术的精神来源。它直接来源于潘德克吞学派的学术方法，但更根源于萨维尼在这一论战之中提出的通过抽象决疑法实现法典的完备性，实现司法权之抑制的论点！可以说，德民是萨维尼的传人在认为已经达到乃师所说的法学发展的完善之境后，在19世纪之末，以不同于普民的方式，再一次为了实现法典的完美的完备性而发起的新一轮的悲壮努力。因此，真正决定德民的编纂技术的仍然是萨维尼在1814年的论战著作之中指出的一种可能性。虽然萨维尼推迟了德民产生接近一个世纪，但是他的思想却跨越时空的限制，在1814年就已经为他的后人预定了一个努力的方向。

但是，不能把这一切都归结于萨维尼。过于夸大一个人的影响是不明智的。再来看这一论战，一个很有意思的问题是双方虽然在绝大多数的问题上存在深刻的分歧，但是，在两个方面却高度一致。这两个方面就是：1、法典的完备性特征；2、认为法学与几何学或数学在方法论上的相似。对于前一个方面，已经评说了很多，它主要与立法——司法关系的看法存在联系。对于第二个方面的共同性却很令人费解。作为理性主义者的蒂堡持有这样的观念不奇怪，但是反理性主义的萨维尼也持有这样的观念就值得人深思了。根据《比较法总论》这一由德国人撰写的权威的比较法著作之作者的观点，虽然萨维尼在法哲学层面上是历史法学的，但是，他以及他之后的潘德克吞学派在具体的研究方法上却仍然受到一直在德国影响巨大的教条式的方法论的影响，萨维尼他们在实际研究方法上完全与他们所反对的理性主义者相同。他们在研究罗马法的时候，把它作为一个自在的、封闭的体系，完全不考虑罗马法规则与其所处的时代的各种情况的联系[83]。因此，可以说，萨维尼将法学与几何学在方法论上的等同，主要的原因在于更早时代的沃尔夫等人的几何学式的法律思维模式的影响。这因此也可以看做是德国式的概念法学的学术传统和方法论源头。

萨维尼在说明历史的宿命时，特别提到“即使那些刻意与历史对着干的人也仍然会受到历史的支配”[84]。这居然在他自己的身上得到最深刻的应验！

3、对于德民的语言风格的影响

德民语言上的问题基本上是每个谈到德民的人都要说上几句的话题。这一法典以文字艰涩费解，语句刻板僵硬而著称。它不仅让外行感到难以接近，甚至在多年的法学学习之后，可以被看作为内行的法律人士对于这样的行文风格也感到难以接受[85]。那么这样的文字特色是否与萨维尼有关？首先让我们来看萨维尼在论战之中的一段文字：

“的确，使用简明的语言可以有巨大的效果，比如罗马的平民会决议和告示就是如此。但是法学语言应该区别于一般的简明语言。有时，简明的语言也是贫瘠和没有表达力的语言，无法明确表达出包含在法的渊源之中的各种精细的含义之间的区别和联系。这样的简明会导致不幸的、甚至是不能忍受的结果”[86]。萨维尼是在论述其对于法典的看法时，表达出上述观点的。

他对于法典的语言的这样的看法也体现在对3部法典的评价之中。他对法民的语言风格的评价是，法语本来是用来写作法典的一种有优势的语言，因为法语属于拉丁语系，本来就是从拉丁语发展而来的，因此不存在概念移译上的困难。但萨维尼认为，法国法学界没有好好地利用这种优势，糟蹋了这种语言，搞出了一部漏洞百出的法典。对于奥民，他认为奥民在语言上的简明和通俗使其付出了不完备的代价。

那么，为什么萨维尼对于法律语言有如此独特的看法呢？仍然根源于其法典观念之中。他认为法典有两个方面的要素：内部的实质以及外在的形式。内在的方面应该具有高度的完备性；而外在的形式是通过完美的形式把内容表达出来。法典外在的表达能否达到服务于完备性的要求，主要取决于法律术语是否有助于建构一个类似于几何学一样的逻辑体系。正是在这一点上，萨维尼拒绝了使用简明的语言写作法典的可能性。他理想之中的法律语言应该类似于一套人工约定的语言，如同现在的计算机程序指令一样，每个概念都有精确的内涵，不存在含糊和歧义的可能性。只有这样，才能实现他的把司法程序简约为机械操作一样的功能的目的。

萨维尼对于法律语言特殊性的强调毫无疑问对潘德克吞学派产生了深刻的影响。他们孜孜不倦地搞出了一套精致的德语法律术语体系，并最终用这样的语言写作了一部法典。

站在今天的角度看，被萨维尼视为在语言上失败的法民偏偏获得普遍的称赞，根据萨维尼的指示搞出来的德民的语言风格却受到很多的批评。他在论战著作中，反复强调其时德国法律语言不完备，不足以用来写法典。但那时使用德语写作的奥民早已搞出来了。萨维尼在抽象理论上认为法律如同语言一样，扎根于人民的生活之中，不能人为去创造。但是，法律语言不也是一种语言吗？又怎么能够人工创造呢？在这里他又背离自己的理论原则，试图拟制出一套精致的人工语言。对于如此明显的自相矛盾之处，潘德克吞学派视而不见，坚持这样的观念80多年，最终把这一弊端拖入了德民之中。

萨维尼在多处援引孟德斯鸠作为其主张的历史法学观念的精神导师，但是，正是孟德斯鸠认为法典应该为普通人所制定，能够为具有正常的理解力的人理解。萨维尼没有听进这样的忠告。他的对手蒂堡倒是特别强调法典应该为普通人能够接近，但是可惜的是，他在早期的论战之中没有占到上风。这就是论战的影响！

五、这一论战对于中国民法典编纂的启示

       研究反思这一论战，目的在于从中得到有益的启示。这也是本文的目的所在。中国民法典编纂过程中必然受到德民以及德民所代表的法学思维方式的影响，这几乎无法避免。正因为如此，我们更应该注意反思来自德民的影响之中可能存在的不良因素。

       通过以上对这一论战的分析，至少在一个有限的角度之内，我试图解剖德民在其孕育过程之中就已经存在的并最终决定了德民面貌的各种因素。我觉得，中国民法典的编纂，应该在以下的几个方面，从德民之中得到教训或启发：

       1、扬弃德民所代表的法典的概念传统。具体来说就是批判在德国从理性主义法学，到潘德克吞学派一以贯之的关于法典完备性的传统观念。到目前为止的法典编纂史已经明确地证明法典绝不可能达到完美的完备性，法典的完备只能是相对的。在法典之中援引其他法源不是编纂者能力不高的表现，而是一种明确承认人的认识能力的局限性的明智之举。与其掩盖这一问题，不如在法典之中明确规定与补充法源有关的事项，比如明确规定补充性质的法源的类型，适用顺位，法官的权限等。

       2、批判在立法——司法关系上极端的非此即彼的二元对立模式。法典编纂不可能彻底消除司法的能动性，在法典之中应该为司法者根据具体情景作出判断留下空间。萨维尼试图通过法典实现司法过程的全机械化，这根本无法实现，这样的目标也不值得去追求。立法与司法是一种合作互补的关系，而不是相互排斥和对立的关系。

       3、反思德民在结构设计、语言风格上的缺陷。德民的编纂受到了潘德克吞学派的决定性的影响，其中包含了该学派的一切优点和缺陷。例如德民之中存在的抽象的总则，完全可以看作是潘德克吞学派的遗产，是为了建构所谓的几何学式的法律逻辑体系而创造出来。其学术价值自然不容否认，但是，作为一个部分写入法典之中，它的实践意义大值怀疑。德民的语言风格也受到有关法学思想的影响。但是，作为一部司法文本，同时作为人民的私法生活指南的法典，是否应该采用这样的语言风格，值得反思。

       4、避免在法典编纂之中受到某一种学说的绝对的影响。在前文已经说过，法典编纂的过程是一个对既有的法学理论进行盘点、总结的过程，这自然也包括了扬弃和超越的过程。但是，德民编纂之中，奉潘德克吞学派的某些预定的理论框架为圣旨，不越雷池半步，以至德民第一稿被为冠以“小温德夏德”的诨名。编纂指导思想上不能兼收并蓄，导致了德民的编纂者没有新的思想资源，德民的保守和陈旧也自然不可避免。但是，这样的缺陷本来是可以避免的。事实上，当时德国的法学界并不缺乏对于概念法学进行批判的声音。从该阵营之中反戈而出的以耶林为代表的利益法学派，在19世纪末兴起的自由法学运动都是概念法学的深刻的批判者，但是，它们对于德民的编纂几乎没有产生影响。导致这一问题的原因，部分来自于第一稿编纂小组13年的近乎于与世隔绝状态的工作。这样的隔绝，导致起草者无法广泛听取各方面的意见。等到第一稿出版后，虽然发生了大规模的批判运动，但是草案已经成型，大改谈何容易！雪上加霜的是，在这最需要清明的判断力的时候，又不确当地改变编纂小组人员的组成，让外行充斥了编纂小组，导致根本无法对第一稿进行有深度的改善。

       从这个意义来看，民法典的编纂，其成功的一半取决于编纂组织上的完善，取决于编纂程序的严密。这一点在中国几乎没有人加以注意，值得进行认真研究。

2001年6月21日

于比萨大学法律系罗马法研究所