从优士丁尼法典[1]看罗马法契约责任

——中国政法大学比较法研究所    丁玫

契约责任，顾名思义是基于当事人之间缔结的契约而产生的责任；是指契约当事人一方不履行契约义务或未按契约规定履行义务时所应承担的责任。然而，在罗马法上，这一概念却是泛指一切基于适法行为之债产生的责任，它包括契约责任和准契约责任。此外，在不同的时期、不同的地域，这一责任的表现形式也不尽相同。本文主要以已经翻译出版的《民法大全选译》第4册第1分册和第2分册为基础，对罗马法契约责任作一简单剖析。限于篇幅和所掌握的资料，本文不可能详尽阐述罗马法不同发展时期的不同规定及其发展脉络。因此，作者试图以优土丁尼时期的法律为依据对罗马法契约责任的归责原则、构成要件、《学说汇纂》第50编第17章第23条、责任的种类和等级以及与责任密不可分的风险和利益问题作一初步分析。

（一）罗马法契约责任的归责原则

大多数学者认为罗马法契约责任的归责原则以拉贝奥抗辩（exceptio  labeoniana）[2]为标志分为两个发展时期：客观责任时期（responsabilita’  obbiettiva）和主观责任时期（responsabilita’  soggettiva）。众所周知，形式主义是早期罗马法的主要特征。任何行为，无论当事人的主观状态如何，只要按照法律规定的程式完成，就具有法律效力，契约也不例外。基于这一共识就不难理解早期罗马法著名的“不履行——责任”（inadempimento一responsabilita’）模式的形成以及所适用的客观责任原则了。按照这一模式，债务人仅仅依据债权人提出的、客观存在的单纯不履行事实承担责任。也就是说，契约责任直接产生于债务人的不履行行为。不履行与责任是直接的因果关系，这一责任的构成要件就是不履行契约义务的事实的存在，其后果是无一例外地受到判决。因此，无论是什么原因造成的给付不能，对于债务人来说，结果都是一样的，没有幸免的可能。在这一责任体系下，债权人可以在确认了不履行事实之后立即提起诉讼而不必考虑是否有可能的免责因素，即使在债务人本人对该债务一无所知的情况下，同样允许提起这一诉讼。由此可见，简便、快捷、鲜明的惩罚性和最充分地保护债权人的利益是该责任体系的主要特征。这一封闭式的责任体系一直延续到公元前1世纪中叶。

这一体系特有的严厉性意味着债务人承担的是一种绝对的责任。基于罗马人固有的公平理念，从公元前1世纪起，罗马人开始着手对由不可抗拒的事变而导致给付不能的债务人给予救肋。这一救助主要来自司法审判：首先，裁判官依据公平善良原则对有正当理由（iusta  causa）的迟延债务人给予救助，例如：在仍旧对债权人有利的情况下，允许债务人延后履行。与此同时，在债权人迟延的情况下减轻债务人的责任程度。[3]其次，以承认当事人之间订立的免除债务人责任条款的方式给债务人以救助，例如：当事人之间订立的不得再请求简约（pactum  de  non  petendo）。

罗马著名法学家马尔库·安第斯第·拉贝奥（Marcus  Antistius  Labeo）在打破“不履行——责任”的禁锢，在救助债务人方面做出了划时代的贡献。拉贝奥明智地绕开了“不履行——责任”这一古老规则，提出当给付不能的债务人有正当理由时，应基于公平原则（ratio  aequitatis）赋予债务人以抗辩权（exceptio）。这一抗辩旨在避免产生因债权人起诉而必然带给债务人的后果，即阻止作出不利于债务人的判决。简言之，就是以抗辩抵销诉讼，从而达到救助债务人的目的。后世法学家将这一抗辩冠以其创制者的名字称为拉贝奥抗辩，或依据它的效力称为免责抗辩（exceptio  liberatoria）。

从上文可以看出，拉贝奥提出这一抗辩的依据是公平原则。拉贝奥认为，对于那些由不可归咎于债务人的原因引起的给付不能应当按照公平原则赋予债务人以抗辩权。为此，拉贝奥列举了一些“正当免责事由”（iustae  causae  excusationis）：海难、海盗、抢劫、债务人身体不适（D.2，1l，2，3－4）。[4]拉贝奥为债务人的利益创设的这一免责抗辩得到了同时代的法学家的普遍支持并很快成为对抗不甚公正的旧体制的有力武器。应当说，是拉贝奥首先用免责抗辩打破了“不履行——责任”的怪圈，使以前确定无疑的事情（指判决而言）变得不那么确定了：在旧体制中，债权人通过诉讼总是能够索回自己的物品，或是通过诉讼使自己被侵犯的权利得到完全的恢复，但是，自拉贝奥抗辩诞生后，债权人只有在债务人不具备免责条件的情况下才有胜诉的可能。此后，裁判官又以告示的形式在寄托契约中创立了永久性的“欺诈之抗辩”（exceptio doli）。

这种以法定假设形式预先在告示中规定的主观导向正是罗马法契约责任从客观责任时期过渡到主观责任时期的典型特征。应当指出，裁判官创造性的司法活动对免责制度的确立起了巨大的推动作用。

这一过渡时期正是罗马法的黄金时期——古典法时期。在这一时期，诉讼法得到了很大发展，摆脱了早期形式主义的束缚，通过告示和禁令，通过程式诉讼，不但使自身更加变通灵活而且促进了实体法的发展，使实体规范也变得富有弹性了。在程式诉讼中，裁判官根据案情，按照法的精神而不是呆板、僵硬的条文来决定法律的适用。抗辩和反抗辩（replicatio）就是在这一时期出现的。

“抗辩是赋予被告的一种辩护手段。因为往往会发生这种情形，即原告所提起的诉讼本身是有合法根据的，但是对被告来说是不公平的。因此，为驳回原诉，你有权提出基于胁迫或欺诈的抗辩，或基于事实之抗辩。”[5]也就是说，被告可以对原告的诉讼请求提出抗辩。通常，被告的作为或不作为与给付不能之间缺少直接的因果关系是抗辩的基本依据，（参见D.19，2，38pr. ；Vol．1，p.63）[6]。按照罗马法“举证责任由提出主张的人承担，而不是由否定主张的人承担。”[7]的原则，被告要承担举证责任。被告必须证明自己的行为是无可指责的。[8]在被告提出抗辩的情况下，同样是基于公平原则，裁判官亦准许原告提起反抗辩或曰答辩，因为，“有时有这种情况，即抗辩初看是正确的，其实是不公平的。在这种场合为了保护原告起见，有必要让他再次表明他的主张。通过答辩消除抗辩所根据的权利。”[9]在答辩中，由原告承担举证责任。原告需要证明的不是被告不履行契约义务的事实而是要证明不履行契约义务是由被告的过错（故意或过失）造成的。这一证据称为“成立性证据”（prova  costitutiva），即证明债务人的过错成立。要证明这一点无疑是十分困难的。因此，在实际操作中，为使债权人摆脱这种严格的直接举证责任，法律规定债权人可以从到期未给付或未按约定给付的事实，推定债务人过错的存在。乌尔比安（Ulpianus）在《论告示》第31编中这样说：“如果一个人未交付他本来能够交付的物品，那么，他的这一行为将被认为是欺诈”（D.17，1，8，9；Vol．2，p.135）。在这种情况下，如果债务人不能证明自己无过错，那么，过错成立。这就是近现代法律普遍采用的“过错推定原则”的渊源。实际上，在诉讼中，抗辩与答辩是交替进行的，直至澄清全部事实，作出公正的裁决。

从上述分析中不难看出，这一时期的契约责任不再直接产生于债务人的不履行行为，而产生于债务人的主观过错。下面让我们以《学说汇纂》第19编第2章第13条第6款为例，演示一下这一案例的审理过程，从而了解和把握这一时期罗马法确定契约责任的思想脉络。乌尔比安在《论告示》第32编中这样写道：“如果洗衣人收到了一件交付清洗的衣服，而老鼠将衣服咬坏了。那么，洗衣人要对此依照承揽之诉承担责任”（D.19，2，13，6；Vol．2，p.81）。乌尔比安的结论来自一个真实的案例：债权人向洗衣人提起了诉讼，要求赔偿自己被老鼠咬破的衣服的损失。在审理过程中，洗衣人不认为自己应对老鼠的行为负责并据此提起了抗辩：“我已经将洗好的衣服放在柜子里妥善保管了，但是怎么也没想到老鼠会钻进去把衣服咬破了，这是无法预料的事情，与我无关”。债权人反驳道（反抗辩）：“按照承揽契约的规定，你应尽最勤谨注意的义务（即承担看管责任。有关这一责任的问题本文将在第五点中详细论述）。因此，你应该事先考虑到各种可能出现的问题。你应使用鼠夹和鼠药来预防鼠害的发生，[10]可是在你的店里甚至连一只猫都没有”（债权人用上述事实推定债务人过错的存在）。审理至此，如果债务人无法证明自己的行为是无可指责的，那么承审员将依据债权人提供的事实和证据判定债务人有过错，即没有尽契约要求的最勤谨注意的义务，于是得出“洗衣人要对此依照承揽之诉承担责任”的结论。然而，我们不妨设想一下，如果债务人再度抗辩并且成功地证明了自己的无辜，那么结果将会怎样呢？依据债权人的反抗辩，债务人指出：“自开业起我就在店里养了三只猫，设置了足够的鼠夹并按时投放鼠药，在我店里工作的自由人蒂提可以为我作证。我自认为已经采用了一切必要的防范措施，尽了最勤谨家父的注意义务，这一事件确属意外。”这样，债务人证明了自己的行为是无可指责的。根据债务人提供的人证和物证，承审员将以债务人已经尽了契约规定的最勤谨注意的义务为依据认定债务人在这一事件中没有过错，从而免除债务人的责任。[11]从这个案例中我们可以看到，在归责时仍旧遵循“不履行——责任”模式，也就是说，不考虑债务人不履行的原因，只要出现不履行的事实即自动产生归责的效力——依据洗衣人没有完整无损地返还交付清洗的衣服这一事实立案审理，追究债务人的责任。然而，在诉讼开始后，在考虑是否应当免除债务人的责任时，承审员采用的恰恰是过错原则，在债务人无过错的倩况下，免除债务人的责任。在争讼过程中，抗辩与反抗辩要证明的是同一个事实——债务人是否有过错。从这一案例的审理中我们似乎可以得出这样的结论：尽管从公元前一世纪起就已经开始了免除债务人责任的探索，裁判官在告示中也规定了当寄托人提起诉讼时要承担举证义务：证明受寄托人的主观过错——故意的存在，[12]亚历山大·塞维鲁皇帝[13]也率先在第234号宪令中特别指出受寄托人只在故意不履行契约义务的情况下承担责任，[14]但是，这一切努力和尝试均未根本动摇旧法中固有的责任体系。也就是说，所有上述规定并不是对实体法的修改，也不意味着契约责任领域里主观责任体系的建立，只不过是以抗辩改变了诉讼的结果，或者说，是对判决的宣布附加了一个否定的条件。尽管如此，较之严厉的客观责任体系而言，抗辩的运用无疑是对给付不能的债务人的一种“特别优惠”：债务人不再依据单纯的给付不能的事实承担责任了，而只在己方故意并且债权人能证明这一故意存在的情况下承担责任（参见C.4，30，3；Vol．2，p.l5）。基于这一“特别优惠”，我们似乎可以说，在告示调整的债的关系中，裁判官已将故意作为一种归责标准使用了。

事实上，在这一从客观责任到主观责任的过渡时期里，司法活动异常活跃。无论是在皇帝的敕令中，还是在裁判官的告示或法学家的著作中，都不断出现各种免责规定或者扩大某一抗辩的适用范围，从而使这一时期的审判在确定债务人责任方面更具典型性：一方面，体现了客观责任体系归责原则的自动性：只要在契约规定期限届满时，债务人仍未履行契约义务，就自然产生不履行的事实，无论是何种原因导致的不履行契约义务都不能否认这一客观存在的事实，因此，基于这一事实，债权人就可以提起诉讼，完全不必考虑债务人主观上是否有过错，因为债务人是否应承担责任不是债权人能够决定的，而是需要承审员在审理中来确定的，另一方面，体现了先进法律思想的主观可归责性：按照预先规定的一系列“正当免责事由”，在判决时，依据公平原则，充分考虑可以免除债务人责任的一切可能。

应当说，正是这些罗马人的不懈努力使故意最终成为罗马法契约责任体系中不可缺少的要素并逐渐从个别的免责依据（无主观过错）上升为一般的归责原则（故意标准：criterio  del  dolo）。在这一历史进程中，罗马法学家莫德斯丁（Modestinus）的作用是不容忽视的。莫德斯丁在他的著作《论差别》（《Differentiarum》）中对故意、疏忽、拙劣无能、阿奎利亚法过失、高尔迪安三世宪令和菲力普皇帝[15]宪令中的过失等概念以及客观责任原则与现行原则、抗辩与反抗辩进行了分析、对比和论证，指出了旧法与现行法中归责原则的差别并高度赞扬和肯定了现行法中采用主观责任原则的倾向。莫德斯丁在充分论证的基础上将旧法中有关责任的概念一一纳入过错体系，使之成为连接古典法和后古典法契约责任理论的桥梁。如前所述，古典法时期，在诉讼中已经普遍采用抗辩与反抗辩的手段来决定是否可以免除债务人的责任了。因此，我们说，在归责问题上考察当事人的主观因素并不是后古典法的发明，只不过是将古典法时期通过抗辩与反抗辩澄清的事实一—债务人的主观过错变成了归责标准而已。

应当说，在整个后古典法时期和优土丁尼时期，过错已经成为普遍适用的归责标准了。优土丁尼又按照不同契约的性质以及当事人从契约中是否获利和获利的多少将契约责任分为不同的种类和等级。承担契约责任的要件也从客观责任时期的单纯不履行行为发展到要求债务人主观上有过错，并且规定这一举证责任由债权人承担。当债权人不能证明或不足以证明债务人有过错时，债务人不承担责任。此外，优士丁尼还规定，当债务人能证明己方的不履行行为是由不可归咎于自己的原因造成时，可以免除债务人的责任。这一免责证据由债务人提供。由此可见，优士丁尼法已初步具备了近、现代契约责任的构成要件：不履行契约义务事实的存在、债务人主观上有过错和不具备法定免责事由。但是，在法定责任领域仍沿用客观责任时期的自动归责方式承担责任，并且仍旧允许契约当事人以协议的方式决定如何承担契约风险。从上述分析中不难看出，在契约领域里与传统客观责任原则有着本质区别的“没有过错就没有责任”（Non  c’e  responsabilita’  senza  colpa）[16]的主观责任原则的确立，一方面是受《阿奎利亚法》的启示，另一方面，也是最重要的方面，无疑是得益于裁判官创造性的司法实践和一代又一代法学家的不懈努力。无庸置疑，从这一责任体系确立起，罗马人就根据社会经济发展的需要不断深化它的内涵，扩大它的适用范围，至法典编纂时期，为优士丁尼进一步确认和完善并最终成为后世民法的三大基本原则之一。我们可以从《意大利民法典》第1218条、第1175条、第1176条，《法国民法典》第1147条、第1148条，《德国民法典》第276条第1款、第280条第1款，我国《民法通则》第106条、第107条的规定中看出近、现代民法对罗马法归责原则的继受和发展。

（二）利益（utilita'）与责任

罗马法是依据怎样的标准来划分不同类型契约的责任，又是依据怎样的标准来确定同一种类契约的不同责任呢？这是一个困扰了无数法学家、甚至也曾深深困扰过罗马人自己的问题。莫德斯丁认为，尽管这是一个十分复杂的问题，但是在众多的影响这一责任确定的因素中，利益原则无疑是最基本的、也是最重要的因素。此外，他还认为，其他的标准或优惠制度都可以说是这一原则的派生物。莫德斯丁在研究、比较了大量史料后认为，古典法是按照下列方法来确定契约当事人责任的：如果债权人享有全部契约利益，那么，债务人的责任止于故意（如委托契约和寄托契约）；如果债务人享有全部契约利益，那么，债务人要尽最勤谨注意的义务（如使用借贷契约）；如果由契约双方当事人分享契约利益，那么，债务人要就过失承担责任。[17]优土丁尼将莫德斯丁的三分法改为两分法：如果契约是为契约双方当事人的利益设立的，那么，债务人要对过失承担责任；如果契约是为单方利益设立的，那么，另一方当事人仅就故意承担责任[18]（参见D.30，108，12）。按照这一原则，罗马人确定了各种不同类型契约的基本责任即法定责任。然而，当基于契约双方的意愿而改变了某一契约的固有属性时，例如，本应享有契约利益的一方，在订约时放弃了该利益（例如为出借人的利益订立的使用借贷契约），或本来不享有任何利益的当事人得以从契约中获取某种利益（如付报酬的寄托契约：参见D.13，6，5，2），我们就可以看到法定责任随着利益的变化而作出相应的改变：不再享有任何契约利益的借用人的责任止于故意（法定责任为过失——最勤谨注意的义务），而收取酬金的受寄托人的责任则由法定故意责任扩大至过失。就是这样，在同一种类的契约关系中产生了不同种类的责任形态。这就是罗马人基于公平、善良理念巧妙地运用利益原则的实例，从而有效地维护了缔约当事人之间的利益均衡。

众所周知，罗马古代一直将债的关系视为人身关系（rapporti  personali），从而以债务人的人身作为债的担保。然而，在债的关系中，债权人与债务人的地位却是平等的。债务人是自愿接受债的约束，债权人则是出于对债务人的信任（fiducia）而与债务人设立这一债的关系的。因此，在罗马古代，债的关系是人身和信任的关系。这一关系也正是以债为核心内容的早期罗马契约当事人之间所具有的关系。如早期的寄托契约就完全是基于对朋友的信任而将自己的物品托付于对方的。在委托与合伙契约中，联系当事人之间的纽带也是友情和信任。因此，在这类契约关系中，对缔约人善意的依赖是基本准则，根本不存在利益的问题。骗取或辜负信任的行为被视为欺诈（dolus）[19]。对进行欺诈的当事人的处罚是极为严厉的“丧廉耻”，在当时那种名誉重于生命的社会里，这一处罚无异于死刑。

随着社会经济的发展，由债务人的疏忽造成的给付不能的情况日渐增多，仅就欺诈承担责任已远远不能满足实际的需要了。于是在契约中出现了为保护债权人利益而特别加入的勤谨注意（diligeniia）的要求，例如使用借贷契约。关于这一点我们可以从乌尔比安引述的库尹特·穆齐[20]的观点中得到证明：“在大多数情况下，使用借贷契约是为借用人的利益设立的。因此，库尹特·穆齐认为，借用人不仅要对自己的过错（泛指不符合法律规定、应受到谴责的行为）承担责任，而且要尽勤谨注意的义务。如果已经对使用借贷物进行了估价，那么，一切风险（peiiculum  omne）由允诺就物的价值承担责任的人承担”（D.13，6，5，3）。由此可见，虽然在共和国时期，在确定当事人的责任时，利益尚未被作为基本准则使用，但至少已成为一个不容忽视的因素了。

古典法时期，在程式诉讼中，利益原则是作为特别优惠在承审员认为适宜的情况下援引的。例如：使用借贷契约的出借人不慎损坏了出借物，妨碍了借用人的使用，为此，借用人提起了诉讼，要求出借人赔偿自己的损失。在这种情况下，出借人往往会以自己从该契约中得不到任何利益为依据提请承审员考虑是否应当减轻对自己的处罚。根据出借人陈述的事实和理由，在决定出借人是否应承担责任时，鉴于出借物的损坏并非出于债权人的故意，承审员将依据公平原则，以出借人无契约利益为由，作为特例免除出借人的过失责任。应当指出，对利益原则的重视意味着罗马人已经注意到契约中所蕴含的经济利益对契约当事人的影响并尽量使利益与负担相均衡。同时，这也表明罗马人已经将法从人际关系的禁锢中解放了出来，并且开始将经济关系纳入法律的调整范围。因为，罗马人已经懂得了利益原则比其他原则更加合理，也更加符合社会经济发展的需要。

我们注意到，在各类债的关系中引入了利益原则以后，原有的债权人与债务人之间的关系以及相互责任都发生了深刻的变化。杰尔苏（Celsus）认为，按照这一原则，受寄托人和受委托人的责任应止于故意，因为他们从契约中都得不到任何利益，所以不应再加重他们的负担。同样，享有全部契约利益的使用借贷契约的借用人则应当承担最严格的责任——抽象轻过失责任并要对标的物尽最精细注意的义务，从而使利益与负担相一致。总之，根据利益原则，通常从契约中获取利益的一方要对过失承担责任[21]，但是，不获利的一方却不总是只对故意承担责任。例如优土丁尼将不享有任何契约利益的受委托人的责任扩大至过失。应当特别指出的是，虽然利益原则是划分罗马法责任种类和等级的主要依据，但并不是唯一的依据。在杰尔苏以前，合伙人只对故意承担责任。杰尔苏在研究了各种不同的合伙关系之后指出：如果有过失的合伙人不对自己的过失造成的损害承担责任，那么就等于减少他在合伙中所占有的份额。显然这是违背合伙规则的。因此，杰尔苏认为将合伙人的责任扩大至重过失是公正的。优士丁尼确认了合伙人应承担过失责任的原则，但是将这一责任限定为具体过失。此外，优士丁尼出于维护公共利益的考虑，作为利益原则的特殊情况，加重了某些债务人的责任。换言之，就是对某些债权人的利益给予特别保护，例如无因管理契约。按照利益原则，无因管理人应对故意承担责任，因为他在契约中不享有任何利益，但是优士丁尼规定，主动介人他人事务的无因管理人应就过失承担责任。优士丁尼还依据利益原则重新调整了监护人与被监护人、丈夫与妻子的关系。按照旧法，监护人在管理被监护人财产、丈夫在管理嫁资方面都拥有至高无上的权利，因此，在管理活动中享有很大的利益。但是，按照旧法，监护人和丈夫都只对故意承担责任。优士丁尼为切实有效地保护被监护人和妇女的利益，根据利益原则专门制定了被监护人优惠制（favor  pupillorum）和嫁资优惠制（favor dotium）。依据这些制度，监护人和丈夫在管理活动中要尽最勤谨注意的义务，从而将他们应承担的责任从故意扩大至具体过失。此外，优土丁尼为使继承人更严格、准确地实现遗嘱人的愿望，运用归责机制使继承人对遗赠物的灭失承担一种很重的责任——以法定过失责任形式出现的一种真正意义上的客观责任。[22]

上述所有这些由利益原则引发的优惠制或特别规定都是立法者基于公平善良原则对利益准则的修改和补充。这些特例丝毫无损于利益原则作为基本准则的地位。优土丁尼不但以法律形式完全确认了利益原则而且为更好地实施这一原则，在总结前人经验的基础上整理出一套与该原则相协调的勤谨注意的等级，从而使利益原则在优士丁尼法中不但是决定责任程度的标准，而且也是衡量赔偿的依据。然而，应当指出，这一准则并不是绝对的，它也同样受到为优士丁尼充分肯定的、当事人之间可以协议修改法定责任规则的制约。

利益原则从共和国时期作为特别优惠开始使用，经过了古典法和后古典法时期的发展和完善，在罗马法归责体系中已经成为与过错原则同等重要的一项基本原则。优土丁尼根据这一原则创制了过失的等级并以此为依据再度调整了各契约当事人之间的关系。例如：在允许寄托、委托、土地测量契约中的债务人收取报酬的同时，将他们的责任扩大至轻过失。就是这样，经济利益最终战胜了长久以来一直占统治地位的人身关系，揭开了契约发展史上新的一页。

（三）风险（periculum）与责任

风险是指契约一方或双方当事人对不由一方过错导致的契约利益的丧失所承担的后果。盖尤斯（Gaius）在《法学阶梯精选》第2编中阐述了罗马法承担风险责任的原则：“某人以消费借贷的方式接受了物品。如果物品灭失了，那么，无论怎样，接受物品的一方都要对此承担责任。对于以使用为目的接受了物品的借用人，如果遭受了非人的力量所能抗拒的灾难，例如：火灾、山崩、海难，而使物品灭失了，那么，接受物品的人将不对此承担责任。然而，接受物品的人要承担对物品尽最勤谨注意的责任。这一责任不仅止于应尽如同使用自已物品一样的注意，而且是要尽所有其他家父所能尽的最勤谨的注意。在遇到不可抗力时，如果是由于接受物品的人的过失造成了物品的灭失，那么，他要对此承担责任。例如：为了请朋友吃饭而借了银器并带着这些银器长途旅行。如果在途中遇到海难或受到海盗或敌人的袭击而使物品灭失了，那么，接受物品的人要对此承担责任”（D.44，7，1，4；Vol．2，p.8）。从这段论述中我们可以得出如下结论：（1）罗马法以债务人对事变（casus）不承担责任为原则，也就是说，契约责任止于事变（参见D.18，6，2，1；Vol．2，p.45；D.19，2，59；Vol.2，p.80）。（2）对事变不承担责任以当事人无过错为前提，这就是罗马法的另一著名规则：意外事变无过错（参见D.19，2，13，1－2；Vol．2，p.86－87）。也就是说，在债务人的过错与意外事件共同导致了给付不能的情况下，债务人要承担责任（罗马人将这种情况称为混合事变）。可见风险责任并不直接产生于债务人的不履行行为，而是由不履行契约义务的债务人的过错引发的。这样，风险责任就成为优士丁尼法中与故意、过失并列的第三种责任类型了。[23]（3）古典法时期，依据“种类物不灭”的定律，通常不承认以金钱或可替代物为标的订立契约的债务人可以不对事变承担责任，也就是说，这类契约的债务人要对风险承担无限责任。

风险一向在罗马法中有多种含义。首先，意味着可能遭受的损失（danno  eventuale）。盖尤斯在《论行省告示》第10编中写道：“在圆木竖起，搬运以及重新放倒的过程中，圆木断裂的风险由承揽运输圆木的人承担。由于承揽人或承揽人雇佣的人的过失造成损失的风险亦由承揽人承担。如果承揽人是按照一个最谨慎的人的方法操作的，那么，将不认为他有过失。这一原则同样适用于木桶及木料的运输承揽赁借贷。同时，亦可扩大适用于其他物品的运输承揽赁借贷”（D.19，2，25，7；Vol．2，p.85）。我们再来看一下拉贝奥是怎样论述风险问题的。在《彼达诺案件集》第1编中拉贝奥这祥说：“你承包挖一条水渠。但是，在完工后验收前水渠倒塌了，风险由你承担，保罗说：如果是由于土质有问题而倒塌的，那么，风险由该工程的委托方承担。当然，如果是工程质量问题，那么，这一风险责任应该由你承担”（D.19，2，62；Vol．2，p.79）。从以上罗马法学家的论述中我们可以看出，风险责任始终是与债务人的过错相联系的。自然风险（rischio  naturale）由债权人承担（债权人风险主义），而契约风险〔rischio  contrattuale），由债务人承担。[24]其次，意味着债务人在给付不能的情况下可能承担的风险责任，这一风险可以是一般风险，也可以是特定风险。帕比尼安（Papinianus）使用“迟延风险”（periculum morae）来指那些因债务人的迟延而导致的风险责任（参见D.12，1，5；Vol．1，p.162）。实际上这也是一种过失风险。特定风险除由法律或由当事人特别指定的风险以外，主要是指专业技术人士由于不熟悉业务或技术欠佳而产生的风险责任（参见D.9，2，27，29）。此外，还有追夺风险（periculum  evictionis）和看管风险（periculum castodiae），这后一个风险是在那些要求尽看管义务的契约中，债务人在自接受标的至将该物返还债权人止的那段时间内由看管义务引发的责任，也就是说，在此期间，物的灭失的风险由债务人承担。看管风险又分为一般看管风险（参见D.19，2，40）和特别看管风险（参见D.4，9，3pr.Vol．2，p.91）。再次，是指那些与当事人的过错没有任何联系的，由法律规定或由当事人约定的风险。

在罗马法中，最有代表性的，也是最常见的法定风险是买方风险（periculum  emptoris）；非债务人过失造成的牲畜死亡、奴隶死亡或逃亡等（参见D.18，1，34，6；Vol．1，p.98；D.18，6，8pr.Vol．2，p.33）。除买方风险外，罗马法中的其他法定风险还有：海运借款契约中的债权人风险（参见D.22，2，3；Vol．1，p.49）、行纪契约中的债权人风险（参见D.19，3，1，1；Vol.1，p.68）、承租人风险（参见D.19，2，25，6；Vol．1，p.161）、未经监护人同意而直接向被监护人的债权人清偿的债务人的风险。[25]优士丁尼在消费借贷契约中普遍采用法定风险制并且未对给付不能的债务人是否可以使用免责证据的问题作出现定，也就是说，债务人承担的是无风险责任[26]（参见D.44，7，1，4；Vol.2，p.8）。

至于约定风险（又称协议风险），则是指债务人以特别简约或条款允诺承担一切风险责任，或者允诺对某一类风险甚至对某种特定风险承担责任（参见D.13，6，5，2）。如：在使用借贷契约中约定对自然发生的奴隶或牲畜的死亡承担责任，或在其他契约中约定对因火灾造成的标的物的损坏或灭失承担责任等。优士丁尼对当事人明示承担风险的约定未作任何限制（参见D.18，1，78，3；Vol．2，p.38），当事人甚至可以用协议的方式改变法定风险的承担方，如：在买卖契约中可以约定卖方对不可抗力造成的标的物的灭失承担责任，而这一责任恰恰是法律规定应当由买方承担的（参见D.18，6，1，1）。然而，对于当事人以默示的方式承担的风险责任，却要从当事人的行为或不同于法律规定的相互关系中推定，例如：使用借贷契约的出借人自己管理出借物，这一行为意味着出借人承担物的风险，从而免除了借用人依法本应承担的最勤谨注意的责任和看管风险。又如：借用人接受了一名戴手铐的奴隶，借用人的这一举动应理解为他允诺对可能发生的奴隶的逃亡承担责任。此外，较常见的默示承担风险的方式有：（1）估价条款或协议（参见D.19，2，3）；（2）承担完整无损地返还标的物的允诺（参见D.4，9，1，8；Vol．2，p.90）；（3）主动承担某一债务（参见D.16，3，1，35）。但是，在优士丁尼法中，估价条款不再自动产生风险责任了，因此，必须查清当事人订立估价条款的意图，如果意味着承担风险，则产生风险责任，否则无效。

应当指出，债务人对法定或约定风险承担的责任是一种客观责任，也就是说，一旦发生应由债务人承担的风险，立即产生自动归责的效力。法律规定和当事人约定的多样性使这一责任在无限风险、有限风险和特定风险责任之间不断变化。对于这一变化不定的责任，应当由哪一方承担举证责任呢？除债务人承担无限风险责任无需举证以外，在有限风险责任和特定风险责任中，是由债务人证明给付不能是由法定或约定事由以外的风险所致，还是与成立性证据原则相一致，由债权人举证证明债务人的不履行行为是由法定或约定事由所致呢？优士丁尼按照罗马法传统举证责任原则规定：这一责任在诉讼中由主张权利的人承担。

风险在罗马法契约责任体系中的作用是十分独特的，既有作为一种风险引发的客观责任的含义，又有作为法律专门术语的含义。作为一种法律责任，它产生于有欠缺的债务履行行为（mancato adempimento），而这一有欠缺的行为却是由风险引起的。在这种情况下，风险是归责的原因（causa imputandi）。当风险作为法律专门术语使用时，它又是一种免责的依据（casus意外事变）。其中决定性的因素就是过错。当债务人主观有过错时，风险就是归责的原因，反之，风险就是免责的依据。可见，风险是联系主观责任和客观责任的纽带，而债务人的主观过错则是使主观责任向客观责任转变的决定性因素。

优士丁尼为与由他自己确立的以主观责任为特征的契约责任体系相协调，否认风险作为一般归责标准的效力。但是，在法律未作规定或在当事人约定的情况下，又承认它的自动归责效力。风险在古典法时期的不同分类（过失风险、看管风险等）也随着古典法发展到优士丁尼法而简化为意外事件和不可抗力了。古典法中的看管风险也被限制为承担对标的物的失窃和损坏的责任。应当说，无论是在古典法时期还是在优士丁尼时期，风险作为归责标准的特点是它的绝对性。这一绝对性首先体现在它的归责自动性上：就单纯的不履行事实承担责任。任何其他因素，如：债务人的主观过错、客观行为、这一行为与损害之间的因果关系、是否具有可归责性等，在归责时都不能影响这一责任的确定。其次，体现在它的没有任何免责的可能性上：不考虑导致债务人给付不能的原因，即使是通常得以免责的法定事由也不予考虑。然而，这一责任的绝对性并不妨碍立法者或当事人对它的范围作出必要的限定。这样也就产生了绝对风险责任或曰无限风险责任（如，借用人以估价条款对标的物所承担的风险责任）和相对风险责任或曰有限风险责任（如借用人对看管标的物的失窃或损坏承担的风险责任）、一般风险责任（对地震、海难等承担的责任）和特定风险责任（卖方对葡萄酒变酸承担的责任）的分类。

在优土丁尼法中，当风险作为免责依据时，优士丁尼规定：请求免责的债务人除必须出具意外事变或不可抗力导致给付不能的证据以外，还必须证明自己在该事变中的行为是无可指责的，即债务人主观上无过错。

在优士丁尼法中，除法定的一般免责原因——无过错的事变以外，优士丁尼还承认下列免责事由：（1）由于债权人的原因而导致物的丧失，可以免除债务人的责任。如：由于购买人的懒惰（或漫不经心、疏忽等）而撂荒了已经开始计算占有时效的土地，从而导致了占有的丧失。又如：在债权人无正当理由拒绝受领的情况下，物由于不可归责于债务人的事由灭失了。（2）按照“各负其责”（de se queri  debet）的原则，债权人要对自己行为造成的后果承担全部或部分责任。也就是说，在由于债权人的轻率、不谨慎或有过错的行为而使债务人不能履行契约义务的情况下，即使不能全部免除债务人的责任，也可以部分抵销债务人的过失，即债务人承担轻于依据利益原则本应承担的法定责任。这就是优士丁尼的“过错抵销原则”。[27]按照这一原则，“买方要承受自己未品尝葡萄酒或未尝出葡萄酒变质所造成的损失”（D.18，6，16（15）；Vol．2，p.59）；错选了合伙人或受寄托人的债权人也要对自己的这一选择承担责任。[28]。（3）在不要求承担看管责任的契约中，标的物的失窃也是正当免责理由。（4）在债务人能证明即使按时履行契约义务，标的物在债权人处也同样会灭失的情况下，可以免除债务人的责任。（5）在债务人能证明已经尽了契约要求的注意义务的情况下，可以免除债务人的责任（参见D）19，2，25，7；Vol．2，p.85）。

综上所述，在优土丁尼契约责任体系中，风险责任是契约当事人或由于自己的过错，或由法律规定或由当事人约定所应承担的一种责任。这一责任一方面是过错的后果，另一方面则是由法律或由当事人一方基于契约的性质为对方当事人提供的一种特别保障。基于这一保障，在发生法定或约定风险的情况下，当事人一方可以将己方所遭受的损失合法地转移给他方，从而有效地保证己方权利的实现。

无论是大陆法系国家还是英美法系国家，在风险免责的问题上都或多或少地吸收了罗马法的规定。如《意大利民法典》第1218条，第1256条，第1694条；《法国民法典》第1147条，第l148条，第1138条，第1182条，第1302条；《德国民法典》第275条，第702条，第637条，第558条第1款等。

（四）《学说纂汇》第50编第178第23条：罗马法契约责任的一般原则

众所周知，罗马法是按照某一类契约或某一契约的性质，以赋予当事人不同诉权的方式来规定当事人所应承担的责任的。因此，在乌尔比安之前，有关契约责任的规定散见于或依市民法或依裁判官法赋予各契约当事人的诉讼中，并且错综复杂、因案而异，没有统一的原则性规定。是乌尔比安以科学的方法对这些包含在诉讼中的规定加以筛选、归纳并使之逻辑化、系统化，最终形成了罗马法契约责任的一般原则，从而结束了这一责任体系从个别到一般的发展过程。在《论萨宾》第29编中，乌尔比安这样写道：“一些契约规定只对欺诈承担责任，而另一些则规定要对欺诈和过失（culpa）承担责任。寄托和不确定占有只承担欺诈责任；委托、使用借贷、买卖、质权、赁借贷，还有嫁资、监护、无因管理均要求尽勤谨注意（diligentia）；合伙及共有则要对欺诈和过失承担责任。上述规定是一般性原则。在契约中订有加重或减轻欺诈和过失责任条款的，遵从该条款的规定。因为，我们应该遵守在订约时就规定了的原则。实际上，契约条款本身就已经规定了应该遵守的法律。杰尔苏认为例外的是：如果订立了对欺诈不承担责任的条款，那么，该条款无效。因为，这是违背善意诉讼原则的，而善意诉讼原则正是我们所采用的。根据善意诉讼原则，没有人对野兽的行为、对无过失发生的死亡、对通常不受监视的奴隶的逃亡、对掠夺、对叛乱、对火灾、对水灾、对强盗的袭击承担责任”（D.50，17，23；Vol．1，p.165）[29]。

乌尔比安的这段论述可以分作三个部分。第一部分（从开头至“上述规定是一般性原则”）是罗马法契约责任的一般归责标准——故意和过失标准，也是罗马法较重要的契约的法定责任形态。

乌尔比安按照从轻到重的顺序，从故意到轻过失、从抽象过失到具体过失，将罗马法各类最重要的契约的基本责任形式简单明了、整齐有序地呈现在我们面前：乌尔比安先以第一个分号将只就故意承担责任的契约（寄托和不确定占有）与对故意和过失承担责任的其他契约区分开来；然后又以第二个分号在对故意和过失承担责任的契约中将对具体过失承担责任的契约（合伙和共有）与其他对抽象过失承担责任的契约加以区别；最后以“还有”一词将同是对抽象过失承担责任的契约分为应尽勤谨家父的勤谨注意义务的契约（委托、使用借贷、买卖、质权、赁借贷）和应尽最勤谨注意义务的契约（嫁资、监护、无因管理；在某些情况下，这些契约的当事人又可以以已尽了如同管理己物一样的注意而请求免责），这些就是法律规定的各类契约的责任形态，也就是通常我们所说的当事人应该承担的法定责任。在此，需要特别指出的是：在契约责任领域里，勤谨注意和过失是相互对立的两个概念。在契约当事人未尽契约规定的注意义务的情况下，当事人就会被认为犯有过失并且将因此产生契约责任。反之，当尽了契约规定的注意义务时，则不认为当事人有过失并且可以以此为由提起免责抗辩。因此，勤谨注意并不是归责的要素而是免责的原因。

在第二部分中（从“在契约中订立加重或减轻”至“而善意诉讼原则正是我们所采用的”），乌尔比安在公布法律赋予契约当事人以协议改变法定责任的权利之后，又以引述杰尔苏观点的方式指出了这一权利的界限——不得订立对欺诈不承担责任的条款。也就是说，当事人除不得以协议方式改变欺诈责任以外，可以不受任何限制地约定任何过失责任。然而，实际上，在罗马法中还有一条对契约当事人协议责任的限制性规定，这就是：当事人之间加重或减轻法定责任的约定不得违背契约的性质。例如：放牧合伙契约的一名合伙人与另一合伙人订立了一项估价简约，这一简约意味着负责放牧的合伙人要就一切风险承担责任。然而，这种由一名合伙人承担全部损失的约定违背了合伙契约的固有属性。[30]因此，对于当事人之间的这一约定，只能理解为负责放牧的合伙人要对牲畜尽看管责任，也就是对一般失窃承担责任。此外，从乌尔比安的这段论述中我们似乎还可以得出如下结论：在当事人提起诉讼的情况下，在认定债务人是否有过错以及应当依据怎样的标准进行归责时，首先应考虑当事人的约定。有约定的，以当事人的约定为准。也就是说，以当事人在契约中约定的标准进行归责。只有在当事人未作任何约定的情况下，才适用法律的规定（参见D.18，1，35，4；Vol．2，p.27）。

最后应当指出，尽管法律禁止就对故意不承担责任进行约定，但是，这并不意味着也禁止契约当事人放弃诉权。优士丁尼在他的法典中对当事人预先放弃诉权的合法性和有效性给予了充分的肯定。[31]也就是说，如果债权人以放弃诉权的方式免除债务人无论是故意还是过失的责任，那么，法律不予干涉。

在第三部分中（从“根据善意原则”至结束），乌尔比安援引善意原则指出：法律规定当事人不对事变（或曰风险）承担责任。即债务人的责任止于事变。

显然，这段文字是有关债务人的不履行行为的不可归责性的规定。乌尔比安认为，如果给付不能是由债务人以外的、并且是债务人不能预见和不能抗拒的原因造成的，或者说是由不可归咎于债务人的客观障碍造成的，那么，债务人不承担责任。

在不同的责任形式中，罗马法意外事变的内涵是不同的：同一事变的发生对于只承担故意责任的债务人来说，是意外事变，而对于那些要就过失承担责任的债务人来说就不是意外事变。为此，罗马人将意外事变定义为：导致债务人在已经尽了契约规定的注意义务的情况下，仍无法履行契约义务的事件。[32]并且规定，在债务人能证明自己在事变中尽了契约所要求的注意义务仍不能预见并且阻止事变的发生的情况下，可以免除债务人的责任。为此，在优士丁尼法中，意外事变和不可抗力不是作为中断债务人行为与给付不能之间的因果关系的事由规定的，而是作为任一等级的勤谨注意截止的界限规定的。

在法学理论上，罗马人将事变分为意外事变（casus  maior）、轻微事变（casus  minor）和混合事变（casus mixtus）。轻微事变和混合事变不是罗马人使用的术语，而是希腊人为阐明不同事变对债务人免责的影响而加入的。轻微事变是指非债务人过错造成的标的物的失窃或损坏。[33]通常，轻微事变对承担看管责任的债务人来说，不能成为免责原因。混合事变则是指尽管给付不能是由意外事变造成的，但是，债务人因自己在该事变中的过失而必须对这一后果承担责任（参见D.44，7，1，4；Vol.2，p.8）。

罗马法原始文献在涉及意外事变时，通常使用的术语有：casus  voluntarius，  casus  fortuitus，  casus  maior，  casus  cui  resisti  non  potest  ， casus  improvisus。除casus（事变）外，罗马人还使用vis  （不可抗力）来指那些自然的或人为的灾害。罗马人经常使用下列术语来表示不可抗力：  vis  maior，  vis  magna，  vis  naturalis，vis  divina，  vis  cui  resisti  non  potest。Vis的使用是为了突出事变的不可抗拒性。不可抗力与事变是种与类的关系。也就是说，所有不可抗力都属于事变的范畴。然而，却不是每一项事变都是不可抗力。乌尔比安在这段论述中列举了八种可以免除债务人责任的、具有代表性的事变。然而，在这里，乌尔比安除丝毫未涉及主观兔责原因，如：法律不知、胁迫以及有关女性的性别柔弱以外（参见D.4，2，14，6；Vol.1，p.28），还忽略了一些常见的、重要的不可抗力，如：风暴、滑坡、海难、地震等（参见D.19，2，59；Vol.2，p.80）。值得注意的是，乌尔比安在这段论述中的“死亡”一词前使用了“无过失发生的”这一定语，从而突出了罗马法的另一项重要原则——“意外事变无过错”（参见D.19，2，13，1；Vol．2，p.86－87；D.17，2，52，4；Vol．2，p.106；D.17，2，52，3；Vol．2，p.114）。尽管乌尔比安只在这一单项事变前冠以“无过失”的字样，但是，应理解为这一原则适用于所有的事变。最后，需要说明的是：对事变不承担责任的原则与在第一部分中规定的法定责任一样，都允许当事人以协议的方式改变，这就是通常我们所说的协议风险。

作为罗马法契约责任一般原则的D.50，17，23只是简单概括了属于善意诉讼范畴的每一主要契约的一般责任形式，而未涉及这些契约的特殊责任。因为它属于当事人协议责任和风险责任的范畴。限于篇幅，也未详尽阐述所有责任的种类和等级以及它们各自的判断标准。尽管如此，D.50，17，23仍旧是罗马法契约责任归责的最基本的、也是最主要的依据，是裁判官法形式理性的典范。优士丁尼时期，D.50，17，23所阐述的原则亦为严法诉讼所接受。

从以上的分析中我们不难得出下列结论：（1）优士丁尼契约责任体系采用过错原则为主、风险原则为辅的双轨制：通常，债务人只对由于己方的过错造成的给付不能承担责任。单纯的不履行行为不再是产生契约责任的依据。但是，在法定风险或约定风险以及混合事变的情况下，法律承认风险标准的自动归责效力。（2）对故意一律承担责任。当事人不得以简约排除对故意承担的责任。（3）当事人可以以简约加重或减轻法定责任、约定风险责任，甚至改变法定风险的承担方。（4）发生争议时，有约定的，遵从当事人的约定，未作约定的，适用法律的规定。（5）对不可归责于债务人的原因导致的给付不能，债务人不承担责任。

（五）罗马法契约责任的种类和等级

1．故意责任（responsabilita’  per  dolo）。

严格他讲，系统地划分契约责任的种类和等级，并且明确规定各种类、等级责任的判断标准是随过错原则在优士丁尼法中的最终确立而实现的。也就是说，优士丁尼将那些早已存在于各个契约诉讼中的责任形态以及它们各自的判断方法按照他的构想统一纳入到过错体系中，从而形成了一套种类齐全、等级分明、详细具体。逻辑性强的责任体系：

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从上表我们可以看出，罗马法有两种过错形态：故意和过失。过错是相对责任而言的，责任产生于过错，没有过错通常也就没有责任。“注意”（又称勤谨注意）则是相对义务而言的，是债务人依法或依约定，除“给付”以外所应履行的另一项契约义务。在未尽这一注意义务或所尽义务未达到契约规定的注意等级的情况下，认为债务人有过失，进而引发契约责任。

按照罗马法，过错首先是一种法律认为应受谴责的行为。其次是引起损害的原因。再次是债务人所处的一种状态（in culpa esse）债务人的这种应受谴责的行为可以是故意的，也可以是过失的。

罗马人通常使用praestare（承担……责任；应尽…义务）来表述债务人应承担的责任：praestare  culpam  et  diligentiam（参见D.13，6，5，2），dolum  et  culpam  et diligentiam  et  custodiam  praestare（参见D.13，6，5，15）praestare是一个具有多重含义的词，当它与故意和过失连用时，作为“对故意和过失承担责任”解释；而与勤谨注意和看管连用时，则译为“应尽勤谨注意的义务”和“应尽看管义务”，是债务人对债权人的承诺和保证。下面我们简单分析一下罗马法契约责任的种类和等级。

故意（恶意、欺诈）作为契约责任的一种形态，可以说自罗马城邦建立起就已经存在了，并且带有较强的刑事色彩。作为契约责任，它是对善意的违反，其后果是丧廉耻。在优士丁尼法中，只要债务人的不履行行为是明知放犯的，不必具有某种程度的主观恶意即可被认定为故意。[34]故意作为单一形态的契约责任从罗马城邦建立起一直延续到王政后期。[35]它作为契约责任的突出特点就是它的不可免责性。

2．过失责任（responsabilita’  per  colpa）。

如前所述，早期罗马法十分重视人与人之间的关系，因此，契约的缔结往往是基于信任和友情。例如：委托契约和寄托契约，一方基于信任将自己的事务或物品托付给另一方，而受托人则是出于友谊而无偿地为对方提供服务和方便。对于这类契约而言，不存在疏忽大意的问题，只有对信任的辜负和背叛。然而，由于社会生活中非故意的不履行行为不断增加，故意责任已经不能象以前那样为债权人提供充分、有效的保障了，于是在契约领域里出现了另外两种责任形态：重过失（culpa  lata）和具体过失（culpa  in  concreto）。这两种责任形态都是为加重只对故意承担责任的债务人的责任而设立的。在此应当特别出的是：这两种责任形态的出现并不意味着已经将过失作为一种契约责任形态使用了。因为，真正意义上的过失责任产生于《阿奎利亚法》。在这部法中，过失责任是在有关造成他人物品损害的规定中首次使用的。[36]此后，受《阿奎利亚法》的启发，在契约责任范畴内，罗马人首次在以给付（dare）为标的的要式口约中使用了过失责任。那时，这一过失仅指债务人的疏忽（neglegentia），并且只限于由债务人本人的疏忽直接造成债权人损失的情况。可见，这一过失不包括第三人行为造成的债务人给付不能。这样，债务人就可以不对由于自己的过失和第三人的行为共同造成的债权人的损失承担责任了。尽管它比故意已经进了一步，但是这样的规定显然是不利于债权人的。此外，这一责任也不包括看管责任。因此，这一过失的概念被定义为：一种直接或间接地给债权人造成损害的、债务人本人的疏忽行为。它由三个基本要素构成：（1）积极或消极的行为；（2）债务人本人的行为；（3）立即产生后果的行为（例如：牲畜或奴隶的死亡、伤害、标的物的灭失或损坏等）。

由于这一过失仅指疏忽，因此，又被称为简单过失（colpa  semplice）并延用至今。这一过失可以表现为作为或不作为，其后果可能是对标的物的损害或毁坏，也可能是造成管理的不良后果。此后，陆续出现的过失种类还有缺乏谨慎（imprudenza）和拙劣无能（imperizia  professionale）  （参见D.50，17，132；D.19，2，9，5；Vol．1，p.167；D.17，2，52，2；Vol.2，p.l14）。

如前所述，是优士丁尼根据各单一契约对债务人注意程度的不同要求将过失划分成了不同的等级。因此，勤谨注意（diligentia）也就成为认定债务人是否有过失的判断标准了。那么，什么是勤谨注意呢？我们说，勤谨注意通常是指债务人在保护、保管以及管理行为中对标的物所给予的一种特别注意（cura  particolare）。[37]

Diligentia一词来源于拉丁文动词diligere（敬重、爱戴、颂扬、高度评价），是一个具有丰富文化内涵的词。在罗马城邦建立之初，Diligentia被认为是大公、君主的美德，经常出现在颂扬他们的诗歌中，以后diligentia被视为执政官们应当具备的品德并随着历史的发展逐渐渗透到私人生活中，成为家父们应当具有的一种品质。这样就出现了“勤谨家父”（diligens  pater  familias）的提法。因此，似乎可以说“勤谨注意”是一种传统道德观念和美德。但是，这一词语作为法律术语使用却是在共和国时期出现的。从目前掌握的史料看，最早使用这一术语的法学家可能是库尹特·穆齐和塞尔维·苏尔比奇·卢福（Servio  Sulpicio  Rufo）。[38]此后，勤谨注意就成为债务人在履行契约义务时应具备的品质并且逐步演变为一种应尽的道德义务。勤谨注意是债务人在缔结契约时对债权人的一种承诺和保证：“我保证（或允诺）按照善良家父的注意程度履行契约义务”。根据不同的使用目的，勤谨注意又可分为保管物品中的勤谨注意（diligentia  in  custodienda  re；如使用借贷契约、买卖契约，寄托契约等）和管理事务中的勤谨注意（diligentia  in  administrando；如监护和无因管理等）。最初，勤谨注意是善意契约债务人应尽的一种义务，以后，尤其是在优士丁尼法中，市民法契约当事人也必须尽这一注意义务了。按照不同的判断标准，勤谨注意又可分为善良家父的勤谨注意〔diligentia  patris  familias）和处理自己事务的勤谨注意（diligentia  quam  suis）。善良家父的勤谨注意是以一个抽象的精明、勤谨的人的行为作为判断标准的。这里所说的“善良家父”不但应具有主观善意而且还要具有处理好事务的能力。[39]由于善良家父是一个抽象的人，因此，违反这一注意义务的过失被称为抽象过失。处理自己事务的勤谨注意则是以债务人本人的行为作为判断的依据的。由于这一标准直观具体，所以，违反这一注意义务的过失被称为具体过失。

我们说，故意是对善意的违反，过失是对勤谨注意义务的违反。按照这一原则，优士丁尼根据契约当事人对不同程度的注意义务的违反，又将过失分为重过失、轻过失和最轻过失三个等级。

重过失（culpa  lata）是指债务人极其懒惰自私，对他人利益全然不关心的状态。指行为人欠缺一般人应当具有的起码注意，被罗马人定义为：“不知晓所有人都知晓的事情”（D.50，16，213，2；Vol．1，p.166）。在法律上，重过失的后果与故意相同。因此，在罗马法中经常出现“重过失等同于故意”（“Culpa  lata  dolo aequiparatur.”；“Lata  culpa  dolo  comparatur.”）或“重过失就是故意”（Latior  culpa  dolus  est）的说法。[40]

轻过失（culpa  levis）是指未尽一般的注意。这是一种最常见的过失形态。通常，在罗马法中，当未特别指出过失的种类或等级时，就是指这一过失。最轻过失（culpa  levissima）是指未尽最勤谨、最精细的注意〔exacta  o  exactissima  diligentia）。应当指出，在契约责任领域中，最轻过失这一过失等级只在理论上存在，并未在实际中应用，因为，最轻过失是属于《阿奎利亚法》调整的范畴（In  lege  Aquilia  et  levissima  culpa  venit）。[41]然而，在契约责任领域里，法律亦规定某类就轻过失承担责任的债务人在履行契约义务时要尽最精细的注意义务（exacta  diligentia），例如：监护人、嫁资管理人、失踪人财产管理人、质权人、使用借贷契约的借用人等。这种责任实际上就是古典法时期与故意责任、风险责任并列的三大责任之一——看管责任。优士丁尼时，看管责任已经不再是一种独立的责任形态了，因为在重新调整契约责任的种类和等级时，优士丁尼已经按照不同性质的契约将这一责任分别纳入到抽象轻过失和具体轻过失之中了，也就是说，看管责任在优土丁尼法中被轻过失吸收了。

优土丁尼法中，除抽象过失外还有具体过失这一分类。如前所述，具体过失是以债务人本人的行为作为判断标准的，也就是以债务人本人在为自己获取利益时的行为（或曰日常行为）为标准来判断他在履行契约义务时（或曰在现时行为中）对待他人事务或物品所持的态度和所采用的行为。这一责任形态只在少数情况下使用，通常是在家父、主人、监护人、合伙人等统一管理、使用自己和他人的财物时采用。[42]

这一注意程度的使用首先出现在一些古典法时期的法学家的著作中，但并不是作为一种法定过失形态运用的，而仅仅是作为一项可供参照的、确定债务人责任的标准使用的。例如：杰尔苏在《学说汇纂》第16编第3章第32条中指出：由于受寄托人对寄托物未尽如同对待自己物品同样的注意，因此，应当认为受寄托人犯有重大过失，对此受寄托人应该承担责任。正是杰尔苏的这一认定使受寄托人开始对重过失承担责任。在这个案例中，杰尔苏援引“未尽对待自己物品同样的注意”是为了加重债务人的责任的：债务人在履行契约时甚至未采用对待自己物品一样的注意，因此犯有具体过失。这一具体过失是一种重过失。按照罗马法重过失等同于故意的原则，原来只对故意承担责任的受寄托人现在也要对自己的重过失承担责任了。尽管杰尔苏引用具体过失是为了加重债务人的责任，但在大多数情况下，却是为减轻债务人的责任而援引这一注意等级的。为此，应当特别指出，在援引具体过失减轻债务人的责任时必须符合以下两个条件：（1）债务人在履行契约时虽然未尽规定的注意义务，但是，他所使用的注意程度正是他通常处理自己事务时所惯用的注意，例如：受寄托人家里没有羊圈，而且通常是放牧的，因此一般不为羊群准备草料，寄托人将自己的一群羊交给受托人照管，一个月后寄托人的羊由于不适应这一环境死了三只。在这种情况下不能认为受寄托人有过失，因为他并没有虐待寄托人的羊。（2）债务人的过失应为轻过失，也就是说，债务人非常错误的习惯性行为不能成为免责的依据。例如：使用借贷契约的借用人非常喜欢用鞭子抽打自己的牲畜和奴隶并且经常将他们打伤甚至打死。但是，如果借用人也这样对待出借人的牲畜或奴隶以致打伤或打死了他们，那么，就不能以借用人已经尽了对待自己物品同样的注意为依据免除债务人的责任，因为借用人的这一过失是不可原谅的。虽然在古典法时期和后古典法时期都引用了这一注意等级，但是直到优士丁尼时期才承认这一责任形态为法定过失，并且只在减轻债务人的责任的情况下引用。最后，需要特别说明的是，无论是抽象过失还是具体过失，都不是罗马人的语言，而是后世注释派法学家在对罗马法的过失进行整理时使用的术语。

3．看管责任（responsabilita’  per  custodia或exacta  o  exactissima  diligentia  custodiendae  rei）

看管责任适用于以保管或管理应返还的他人物品和保管应交付的标的物为内容的债的关系。这一责任适用于借用人、质权人、受委托人、用益权人、无因管理人、出售物品的人等。

这一责任要求债务人对由非暴力第三人造成的标的物的失窃及损坏承担责任。[43]也就是说，债务人要对不取决于他本人的、然而却是在他权力所及范围内的第三人的盗窃或损坏标的物的行为承担责任（参见D.19，2，25，7；Vol．2，p.85）。这一责任不仅意味着债务人在保管物品和管理活动中应尽最勤谨、最精细注意的义务，而且还意味着债务人应对标的物给予超出一般人所能给予的特别看守和照管。这种对标的物的特别、直接的照管主要是针对可能出现的第三人的不法行为而言的。此外，看管责任是专门为债务人设立的一种给付（prestazione）义务，在债务人未履行这一义务的情况下，就会产生“未尽看管义务的责任”。可见看管既是一种义务，又是一种责任——由看管义务产生的责任。按照罗马人的解释，看管义务主要包括以下两个方面：（1）预防盗窃的发生。例如：将需要保管的标的物收藏妥贴，紧闭门窗。又如：不将无人看管的牲畜置于不安全的场所（如黑暗的街角处）。（2）采用契约要求的注意程度，应当特别说明的是，债务人是对一般盗窃（furto  semplice）承担责任，也就是说，债务人不对使用暴力或欺骗手段的失窃承担责任（参见D.13，6，20）。

下面我们以买卖契约为例，具体分析一下卖方是如何承担这一责任的。阿尔芬·瓦罗（Alfenus  Varus）[44]在《学说汇纂》第2编中这样写道：“如果一栋已经售出的房屋被烧毁了，那么，不可能是没有任何过失而导致房屋被毁的。对于这一事件，我们应当依照怎样的原则来确定责任呢？裁判官说：火灾可能不是由出售房屋的家父的过失引起的。此外，从可能存在的、奴隶的疏忽中也不一定能推断出主人有过失。如果卖方在照管房屋时尽了契约要求的注意义务，那么，他将不对发生的火灾承担责任”（D.18，6，12（11））。阿尔芬引述的是一个一栋已经售出的房屋在契约缔结以后实际交付以前毁于火灾的案例。阿尔芬首先提出了一个具有挑战性的问题：房屋被烧毁不可能没有原因。既然是因过失导致房屋被烧毁的，那么，应当依据怎样的原则来确定由谁来承担这一责任呢？无疑，首先需要考察的是债务人是否有过失：“火灾可能不是由出售房屋的家父的过失引起的。”随后，基于奴隶有过失并不等于主人有过失这一认识，阿尔芬认为，如果债务人（主人）在看管房屋期间尽了契约要求的勤谨注意的义务，那么，就不对火灾造成的损失承担责任。因此，这一风险应由债权人（买方）承担，因为，买卖契约的基本原则是：风险责任由买方承担，看管责任由卖方承担。卖方的看管责任始于契约缔结完成之时，止于标的物的实际交付。卖方只在己方有过失的情况下，依据这一责任赔偿买方的损失。在卖方无过失的情况下，买方得不到任何法律救助。但是，在交付以后，卖方承担向买方转移诉权的责任。

应当指出，在不同的契约中，债务人承担的看管责任是不一样的，也就是说，看管责任没有统一的标准。不同的注意程度、不同性质的契约，不同的契约标的产生不同的看管责任。但是，所有承担看管义务的债务人都要对他人可能给标的物造成的损害采取积极的防范措施。当然，这一防范是以债务人使用必要的勤谨注意就可以避免损害的发生为限度的，同时，也以债务人不丧失契约可能带给他的利益和债务人不必冒人身风险为限。因此，这一责任不要求承担看管义务的债务人抵抗暴力侵害和对不受监视的奴隶的逃亡承担责任。此外，债务人还可以在已经尽了契约规定的注意义务的情况下提出免责抗辩，因此，这一责任本质上仍然是过错责任。

4．无过错责任〔responsabilita’  senza  colpa）。

众所周知，这一责任是船长、客店主、驿站主在旅客的财物失窃或受到损坏的情况下依法向旅客承担的一种赔偿责任（参见D.4，9，1pr.；D.4，9，1，2；D4，9，1，5；D.4，9，1，6；D.4，9，1，8；D.4，9，3pr．；D.4，9，3，1；Vol．2，p．89一91）。这一责任最初产生于当事人之间订立的协议，以后由裁判官告示加以调整。

这一责任体系是由三个裁判官告示组成的。第一个告示是关于损害赔偿的事实之诉。第二个告示是关于损坏物品的事实之诉，是刑事诉讼。第三个告示则是有关盗窃的事实之诉，也是刑事诉讼。让我们以船长的责任为例先来看一下第一个告示是如何规定的。

告示规定：（1）这一责任无需特别约定直接产生于物品的交运。如果债权人欲免除船长的某项责任（例如不对失窃承担责任），那么，必须以专门协议加以规定。（2）这一责任的承担者是船的所有人或船的经营者，（3）这一责任始于物品的交运，终于物品的返还。（4）债权人是随船旅行的乘客或交运物品的发货人。（5）这一责任的范围不仅包括责任者本人的行为造成的损害，而且还包括所有船上的船员和乘客的行为造成的损害。这种行为可以是盗窃，也可以是交运物品的损坏或灭失。（6）对货损的赔偿不仅涉及交运的物品，而且还包括这些物品的附属物以及旅客随身携带的私人物品。（7）除协议免责外，允许责任人在由意外事变或不可抗力造成损害的情况下提起免责抗辩。仅从这点上我们就不难看出罗马法的无过错责任恰恰是依据过错原则确立的。[45]

在第二个和第三个告示中，债权人的损害赔偿之诉和盗窃之诉对船长的处罚是两倍于交运物品的罚金。但是，裁判官规定，只有在这一损害是由船员造成的情况下才适用这一诉讼，也就是说，船长不对乘客的行为承担刑事责任。至于加害人的身份，则可以是自由人也可以是奴隶。但是，只有在加害人不是奴隶的情况下，债权人才能得到金钱的赔偿。因为，如果加害人是奴隶，那么，奴隶的主人可以行使损害投偿权，以交出奴隶的方式处罚。由此可见，船长就告示所承担的刑事责任的范围较之民事责任要小得多，而且当加害人为船主或船的经营者的奴隶时，允许损害投偿。

从以上规定中不难看出债务人就交运物的失窃或损坏、灭失承担的这一责任是无过错责任：告示未规定债务人应尽某一等级的勤谨注意的义务，因此，承担责任的依据不是债务人的过错，而是告示规定的事实的发生。也就是说，在归责时根本不考虑债务人的主观因素（例如：在尽了最勤谨、最精细的注意义务以后，债务人是否能预见和防止可能发生的盗窃或损害），一旦发生规定的事件，立即产生归责的效力。应当说，这一责任本身所含有的承保（receptum）、担保（garanzia）的因素是船长承担责任的基础和依据。但是，这种保证不是现代意义上的保险（assicurazione），而仅仅是一种承诺。在当事人依据订立的特别协议承担责任的那个时期，这一责任是包括所有事变在内的，也就是说，由债务人承担一切风险责任，因此，不存在免除债务人责任的问题。从由告示调整这一法律关系开始，裁判官允许债务人在遇到不可抗力或意外事变的情况下提出免责抗辩。最后，从告示赋予当事人的诉讼的性质中我们可以看出，这一责任即是契约责任，又是准私犯责任。选择诉讼的权利属于债权人。

总之，无论后世法学家是如何认定或评判这一责任的——代负责任、严格责任、加重责任、过失推定责任、契约责任、私犯责任，按照罗马人的理解，这种既不是依据债务人的过错承担责任的、又不得在发生失窃或标的物损坏的情况下因无过错而提起免责抗辩的、基于告示规定的事实所承担的责任就是无过错责任。

（六）结束语

从本文引述的罗马法文献及分析中我们可以看出，罗马法契约责任经历了古典法时期、后古典法时期的发展、完善，至优士丁尼时期才最终形成了一整套完备的、以过错为归责原则的、简明、严谨、可操作性强的责任体系。在这一责任体系中，过错责任是主导原则，风险责任是辅助原则，而随看管制度的建立产生的无过错责任则是这一体系中的特殊情况。

公平善良原则是这一责任体系的灵魂。也正是这一原则，使得罗马法的几乎所有规范都变得富有弹性，使裁判官可以依据这一原则，视具体情况和当事人的陈述自由裁量。当然，这一裁量权并不是无限的，它受到法律预先规定的归责标准的制约。裁判官的自由裁量权与法定假设的有机结合不仅使做出的判决更趋公正，而且也极大地促进了这一体系的发展。蕴含在这一体系中的权利义务相一致的民法基本原则和公平理性使得后世民法无论是在基本原理方面，还是在具体制度方面都无法“对它做任何实质性的修改”。

目前，我国尚无民法典，完整的合同责任体系亦未形成。有关合同责任的规定散见于《民法通则》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《工业产品质量责任条例》等法规和条例中。此外，我国的过失责任仅有疏忽大意的过失和过于自信的过失之分，而没有划分过失的等级。由于受前苏联民法主观过错说的影响，也没有具体衡量过失的客观标准。因此，为适应我国经济发展的需要，运用比较的方法学习、研究并吸收罗马法契约责任制度的有益经验，对发展和完善我国的合同责任体系，对民法典的制定无疑是十分有益的。