对郑成思教授的论战论文的观察

徐国栋

       去年下半年发生了郑成思教授与梁慧星教授的关于我国是应该制定物权法还是财产法的论战，这是在梁老师及其同道者与我进行的关于起草民法典的思路应该是人文主义还是物文主义的论战之后，就制定我国民法典发生的第二场论战。没有论战制定出的民法典肯定更多疏漏，更少民众的认同，因此，我欣喜地看到这场论战的发生和进行，并看到论战的“战场”发生了从 “务虚”到“务实”的转变。我观察到，这场论战是在中国民法学界以前没有过的真正的学术批评。说它是真正的，乃因为它已与官员的年度总结区分开来，后者的特点是先讲优点后讲缺点，前大后小，前多后少，而这场论战的双方却是只顾打着灯笼挑毛病，那儿痛就往那儿戳，一点不讲客气。呵呵，法学界终于达到文学界很常见的“点着鼻子骂”的批评了，可喜可贺！另外，这场论战借助于网络进行，因此参与者更广，许多业内人士都在一些法律专业网站上发表了自己的意见。通过阅读这些文章和帖子，我感到过去较受忽视的物与财产的关系问题得到了空前的深化。网络传播的高速使我这个偏远之地的人能了解并跟踪这场论战，并作出自己的观察。一句话，我为郑－梁论战本身以及它采用的方式、传播手段和结果叫好。

       这里，我拟主要观察郑成思教授的“参战”文章，附带简单观察一下梁老师的长文。

梁老师的参战文章附录了郑教授的3篇文章，它们是“关于制定‘财产法’而不是‘物权法’的建议”，“关于法律用语、法律名称的建议”，“再谈应当制定财产法而不制定物权法”。它们分别发表中国社会科学院的《要报》2001年6、7、8月号上，同时被一些报纸泄露“机密刊物”的内容转载，让我等大头百姓也看到了。梁老师发表在www.civillaw.com上的“是制定‘物权法还是制定‘财产法’――郑成思教授的建议引发的思考”一文基本上收录了这些我的观察对象，阅读它们后得出的基本看法为：它们善意地提出了一些有价值的观点，但也存在一些明显的错误。

它们有以下闪光点： 

    1.郑教授敏锐地指出了我们民法理论在借鉴外国相应理论中的“一边倒”现象。他指出，“我国多数民法学者的基本概念来自台湾地区、日本、德国等使用物权概念的民法中”。也就是说，我国多数民法学者的知识底子属于德国法族。我们知道，在这个世界上，至少存在3大民法理论和立法体系，即大陆法系中的德国法族、大陆法系中的拉丁法族，以及英美法系。郑教授对属于拉丁法族的法国法不使用物权的概念而使用财产的概念持赞赏态度，并且作为曾留学英美法系国家的学者，注意把这一法系的财产法概念引入我国，显然，他是想打破我国民法学界的长期“偏食”现象，倡导吸收一点拉丁法族和英美法系的营养，以遵循“偏食造就弱者，杂食养成强者”的自然律令。这当然对。

    2.郑教授敏锐地发现了“物”的概念与“财产”的概念在外延上的不重合带来的立法问题。罗马法中物的概念大致相当于哲学上的“物质”的概念，指人以外的一切客体。与“物质”概念不同的是，罗马法还把一部分人（奴隶）作为物；此外，还把一些人们在观念上拟制的客体――所有权以外的一切权利――当作物（无体物）。随着理论的进步，罗马人逐渐认识到仅仅对人有经济价值的物才是法律关注的对象，于是产生了bona（财产）的概念，指能构成人们财产的组成部分的物。在这种条件下，尽管物的概念仍然得到保留，但人们在说“物”的时候，往往心照不宣地把它理解为“财产”，这就造成了郑教授描述的“物”与“财产”两个概念串位的现象：在物权法对物进行分类的时候，却使用了“财产”的种概念（动产和不动产）。在理论研究上，这种串位没有造成什么困难，大家把“物”读作“财产” 而已。然而在立法上，这种串位却造成了不小的困难：近百年来迅猛发展的知识产权被公认其主要内容为财产权，但它却长期被排斥在物权法之外。如果不对传统物权法中的物权（主物权和他物权）与知识产权进行统合，必然造成被理解成财产的物实际上仅指有体物的困境，它必然导致两种所有权：以传统的“物”为客体的所有权和以智力成果为客体的所有权。为了解决这一难题，20世纪后半叶，各国使用财产法的概念取代物权法的概念，同时在财产法中包罗知识产权成为一种趋势。1942年的意大利民法典就放弃了物的概念而使用财产的概念（第810条），另外规定了知识产权（第2575条－第2594条）。1960年的埃塞俄比亚民法典尽管保留“物”的概念，但规定了文学和艺术作品的所有权（第1647条－第1674条）。1992年的新荷兰民法典则同时使用“财产”和“物”两个概念，前者的位阶在后者之上，在此之下，一方面规定了“物权”（第四编），另一方面规定了智力成果法（第九编），由此把两种物质性的绝对权客体在“财产”的名号下统合起来。1994年的蒙古民法典放弃了物权法的概念，改为财产法（第二编），其第86条把智力成果规定为所有权的客体，其第76条列举所有权的客体为“物、智力成果以及法律明文规定的某些财产权”，明确了知识产权的所有权性质。1996年的越南民法典是郑教授的最初写作动因，它的第二编也放弃了物权法的概念，称“财产与所有权”，同时，其第六编规定了知识产权和技术转让。……凡此等等，不胜列举。总之，郑教授作为知识产权法的专家，看到正在制定的物权法不能涵盖他的工作领域，而这种做法既不科学又违背世界潮流，故建议制定财产法而非物权法，以图把知识产权整合到民法中，以立法的整合为基础铸造新的财产概念，我认为这是一个有价值、非常值得考虑的学术建议，实在看不出其中有什么恶意。

    但郑教授的文章也存在以下不足：

    1.搞错了民法典的始祖。郑教授把法国民法典当作民法典的始祖，这是不确切的。现代的部门法意义的第一部民法典应是1756年的巴伐利亚民法典（又称马克西米连－巴伐利亚民法典），它比法国民法典早了差不多半个世纪。

    2.错误地否定了信托制度被纳入民法典的可能。郑教授引用了一个德国人的话“你认为应该把信托制度列入德国民法典的债权编还是物权编”来说明信托制度与民法典的不相容。这是基于一种对信托制度产生于英美法，后传入大陆法的确信产生的错误。如果我们瞥一眼罗马法，就会看到优士丁尼《法学阶梯》（I.2,23,1）在告诉我们，信托产生在公元前1世纪的罗马内战时期，是移转遗产的一种方式。它一产生，马上就成了罗马法中的继承法制度的一部分，从来不存在民法消化不了这一制度的问题。即使在现代，也有两部民法典规定了信托，1960年的埃塞俄比亚民法典把它放在关于主体的第一编关于社团和财团的第三题作为财团的一种加以规定。当然，古罗马只能以死因行为设立信托，在现代民法中则通过生因行为也可设立，因此，信托也有合同关系的属性，所以，1999年阿根庭整合了商法典的民法典草案第1452条－1485条把它作为一种合同作了详细规定。借鉴这一先例，我主持的绿色民法典草案也把这一制度规定在合同分则部分。

    3.搞错了罗马法的三编制中第三编的内容。郑教授写道：“古罗马时，将法律分为人法、物法、行为法（或债法）”。前两编的内容他未说错，但第三编的内容不是“行为”，而是“诉讼”。如果说“行为”和“诉讼”的英文都是action，郑教授出一点错还可以理解，那么，在行为后面还以括号加一个“债法”，那就错得太离谱了。在罗马法里，债是物法的一部分。遗憾的是，这样的错误在我国的大腕民法学者身上屡屡发生，我看全是吃偏食闹的，要么吃德国偏食，要么吃英国偏食。

4．错误地断定只存在动产和不动产的对偶概念而不存在动物与不动物的对偶概念。郑教授认为，由于物的概念实际上已被财产的概念取代，一些法律术语难以避免地要回到财产的概念。“因此，物权法中划分所有人掌握的物时，仍划为‘动产’与‘不动产’，却不按其逻辑划为‘动物’与‘不动物’”。郑教授此语的效力只能涵盖英语国家的法律词汇系统，例如彭金瑞等编译的《简明英汉法律辞典》（商务印书馆1990年版）中的Movable Property和Immovable Property词条，却一点不能涵盖大陆法系的法律术语体系。首先，从拉丁语到法语的作者，丝毫未感到郑教授感到的困境。所以I.2,6pr.规定，可动物1年，不动物两年以时效取得（Is eam rem, si mobilis erat，anno ubique, si immobilis, biennio……）。所以意大利人仍按照《法学阶梯》的用法写作自己的作品，以至于黄风为了忠实于意大利语原文，在翻译彭梵得的《罗马法教科书》（中国政法大学出版社1992年版）时，把所有的mobili都被译成“可动物”；所有的Immobili都译成“不动物”或“不动产”（参见该书的“索引”第560页）。其次，其他作者往往采用形容词名词化的方法回避了郑教授感到的困境。例如，法国民法典第516条是关于物的分类的：“所有的财产或为动产，或为不动产”。（Tous les biens sont meubles ou immeubles），这一条文后部译文中的两个“产”，应该是译者添加的，因为meuble也好，immeuble也好，都是形容词。因此，第516条也可译作“所有的财产，要么可以移动，要么不可移动”。当然，经过名词化后，这两个词本身就是“动产”和“不动产”的意思，用不着加bien的中心词（参见上海译文出版社1982年版的《法汉词典》中的相应词条）。在法语版的阿尔及利亚民法典第17条中，有“占有、所有权及其他物权的取得或丧失，不动产适用不动产所在地法，动产适用起诉时动产所在地法”的规定，其中的“动产”、“不动产”两词，全部用的是名词化的形容词，根本未见bien一词。

顺便指出，郑教授认为，“英文中的real right，意译为‘实在权’还是译为‘物权’更合适，仍有研究的余地”。我认为这一问题没有研究的余地。Real是一个来自res（物，拉丁文）的形容词。当拉丁语还是综合性的语言时，res的形容词是其属格形式rei。当拉丁语在变成分析性语言的过程中转化为包括意大利语在内的现代拉丁语族的诸语言时，res的形容词就变成real了，而这样的“新”拉丁语就成了文化上原本较为落后的英国语言的词汇来源，因此，英文中的real right就是“物权”的意思，正犹如在意大利语中diritto reale是物权的意思。

上述赞扬或批评，都不见得确当，自认为正确而已，供郑教授及同仁们参考。

    梁老师的长文帮助我认识了人与物两种民法调整的要素的关系的沿革史，资料丰富，令人感佩。评论它需要相当的篇幅。这里我只能讲几点对它的“第一眼”印象。第一，梁老师把郑教授的文章当作其他领域对“民法学界”的入侵，总认为郑教授要贬低这个学界，因此毅然作文捍卫这个学界的声誉。我作为民法学者没有这种感觉。我认为，尽管社科院法学所十分例外地把民法室与知识产权室分立，但在学位点上梁老师和郑教授都是民法点的博导，因此，梁－郑之争是民法学界的内部之争，我一直把郑教授看作一个民法学者，正犹如我把知识产权看作民法的一部分。在这一问题上，我特别赞成吴汉东教授的观点：民法学是知识产权法学的基础，一个知识产权学者应精通民法理论，民法学者也应通晓知识产权理论。而现实的状况似乎是这两个领域的学者彼此缺乏沟通，彼此互为外行，这令人遗憾。第二，梁老师在列举谈及民法调整对象问题的著作时，为什么只引用那些老掉牙的（他自己说是“具有代表性的民法教科书”）？放着中国政法大学现行的张俊浩教授主编的教材不引引北京政法学院的，放着寇志新教授主编的西北政法学院现行的杰出教材不引引西北政法学院科研处的，置龙卫球的卓有影响的《民法总论》于不顾，置江平教授主编的新教材于不顾，这种做法的意图如何？值得研究，它至少事实上损害了民法学界的声誉，因为这个学界没有什么新东西，不争气嘛！也有损梁老师自己的声誉，证明他对他维护的“民法学界”并不真正关心。除了奉送的书，这个学界的其他的书不买、不借、不看。当然，“民法学界”可以分为中国大陆的和台湾、日本的，反正他关心的在前者之外；第三，梁老师之所以气势如虹地写作长文，首要的动因是怕郑教授抢先一步，影响了“最高领导层”的视听。梁老师对这种视听如此在意，是否应是知识分子应有心态？依我看，学者还是把在意点放在学术本身上为好。作为知识分子，应与政治权威保持适当距离，这样才能履行自己的社会批评使命。如果放弃了这种角色，把注意力放在自己能否及多大对中央决策产生影响上，如果作如此想的恰恰又不止一人，必然会形成争宠邀幸的局面。