Le fonti del diritto nel sistema cinese                                    

                                                                                                                Xu Guodong

       Il problema delle fonti del diritto cinese puo' solamente essere un problema teorico anziche'  di diritto positivo, perche' in Cina non c'e nessuna legge che imposta le fonti del diritto cinese. Ma nelle parte iniziali delle opere teoriche dedicate alla ricerche di ogni branca del'ordinamento giuridico, si parla sempre delle fonti di tale branca del diritto. Essendo uno studioso del diritto civile(anche sono studioso del diritto romano), anche ho fatto la stessa cosa nel mio manuale del diritto civile. Quindi vorrei qui parlare del problema delle fonti del diritto cinese dal punto di vista del diritto civile.     

       1.L'elementi da considerare per scegliere le tipiologie delle fonti del diritto civile

       Ci sono due tipiologie delle fonti del diritto civile nel mondo. La prima e' monismo, secondo il quale legislatore riconosce solamente le statuizioni come la fonte del diritto civile.Il codice civile francese la adoperava, stipulando nel suo articolo 5 cosi: "Verso i casi da giudicare i giudici non possono giudicare in maniera di creare la regola".Questa norma escludeva la possibilita' di applicare le altre fonti oltreche' statuizione. La seconda e' pluralismo,secondo il quale, legislatore riconosce non solo statuizione ma anche consuetudine, precedente e giurisprudenza come le fonti del diritto civile. Il codice civile svizzero la adoperava stabilendo nel suo articolo 1 cosi'"(1) Tutti i problemi giuridici che cadono nei regolamenti relativi delle norme o delle interpretazioni delle norme di questo codice devono essere giudicato secondo tale codice;(2)se non ci siano regolamenti relativi in questo codice, i giudici devono seguire  consuetudine; se non ci siano tale consuetudine, loro devono giudicare i casi secondo le regole che loro offrirono come legislatore;(3)Sotto la condizione di clausula precedente, i giudici devono seguire le dottrine e pratiche verificate da uso".In questo articolo si ha fissato il tipiologia pluralistica delle fonti del codice civile svizzero, che include statuizione,consuetudine, precedente e dottrina. Ovviamente tale sistema e' molto diversa dal sistema delle fonti del codice civile francese.

       La scelta di legislatore tra il monismo e il pluralismo dipente dalle risposte di legislatore alle due domande.

       Il primo problema e' quello di se legislatore riconosce l'esistenza di lacune delle statuizione. Coloro che non riconosce le limitezze delle statuizione necessariamente tiene una credenza che le statuizione hanno la propria autosufficenza senza bisogno di completarsi con l'altre fonte, quindi riconosce soltanto le statuizioni come unica fonte. Coloro che riconosce le limitezze delle statuizioni sa necessariamente  l'esistenza delle lacune delle statuizioni, quindi sagacemente  la lascia ad essere completata da altre fonti. Nell'eta' del codice civile francese, dato che l'influenza del razionalismo, il legislatore credeva che l'abilita' di conoscenza di essere umane sia suprema e assolutiva,di consequenza sceglieva monismo.Ma nell'eta' del Codice civile Svizzero, la filosofia  Kantiana diventava predominante,secondo la quale nonostante l'essere umane puo' conoscere la maggiore parte dei oggetti del mondo, ma non puo' conoscere qualche oggetto come la volonta' etc. Quindi legislatore dovrebbe lasciare le cose che non ha conosciuto trattare da parte dei giudici. Da quanto ho parlato si puo' tirare un conclusione: il problema delle fonti del diritto infatti e' quello di epistemologia.

       Grazie alla evoluzione storica, la credenza di supremazia di abilita' di conoscenza di essere umana e' stata vacillata, si iniziava a credere che l'abilita' di conoscenza di essere umana si trova in una posizione nella quale si sa qualcosa e non sa qualcosa, sicche' legislatore puo' solamente fissare i rapporti sociali che l'ha conosciuto con la sicurezza lasciando le future organizzazioni competenti trattare i rapporti sociali a cui il legislatore non ha la sicurezza di conoscere ma siano possibile accadere in futuro. Di qui si era' sorta la teoria di lacuna di statuizione che risulta il pluralismo delle fonti del codice civile svizzero. Come tutti sanno, tale codice permette di completare le lacune di statuizione con le fonti complementari.

       Il legislatore che sta disegnando la tipiologia delle fonti bisogna di rispondere l'altra domanda: C'e bisogno di dividere rigidamente il potere legislativo e quello giudiziario? Perche' i precedenti, che e' la fonte complementare piu' importante e la sua frequenza di applicazione e' la piu' spessa, proprio il prodotto di legislazione da parte di giudici. Il codice civile francese seguiva rigidamente la teoria di separazione dei poteri e vietava i giudici di oltrepassare il potere legislativo, per questo motivo si disegnava il sistema monista delle fonti. Nel suo articolo 5 si proibiva espressamente i giudici ad agirsi come legislatore. Ma la possibilita' di realizzare tale proibizione dipente dalla possibilita' di autosufficenza delle statuizioni. Se le statuizioni non possano farsi essere completo  e, a condizione che i giudici sono vietato ad rifiutare a giudicare i casi sotto la scusa del silenzio della legge, sarebbe necessario i giudici trattare i casi sulla mano mediante di creare una regola senza considerare la volonta' del legislatore. Grazie alla impostazione della teoria di lacuna di legge, le legislazione dei paesi moderni abbandonavano progressivamente l'idea rigida di separazione dei poteri, si iniziavano a credere che i parlamenti sono legislatore per le cose generale, invece i giudici sono legislatore per le cose speciale. Il primo realizza un programma di una legge; invece il secondo realizza i dettagli di essa. Sicche' la divisione severa tra il potere legislativo e quello giudiziario diventava a smorzarsi, la confine tra questi due comminciava ad oscurarsi. Di conseguenza, l'autorita' di maggiore parte dei paesi riconoscono generalmente i precedenti come fonte complementare del diritto civile. Anche la Cina fa cosi'.

2.Le fonti del diritto civile del nostro paese

Senza l'altro, la tipiologia delle fonti del diritto civile del nostro paese cade nella categoria di pluralismo,secondo la dottrina dominante, il diritto civile cinese ha le fonti seguenti;

(1)legge

       Le leggi sono le norme di comportamento impostate per popolo secondo la procedura legislativa da parte dell'Assemblea del Popolo e il suo comitato permanente. Le leggi sono le piu' tipiche statuizione. Fino ad oggi, abbiamo i Prinicipi Generali del Diritto Civile, la Legge Contrattuale, la Legge di Garanzia, la Legge di Adozione,la Legge di Matrimonio, la Legge di Succesione,la Legge di Patente Brevetto, la Legge di Marca, la Legge del Diritto d'autore,etc.,Tra le leggi si dovrebbe distinguere i diritti civili formali e i diritti civili sostanziali, codice civile e le leggi civile di base appartengono alla seconda categoria; le norme che si sono apparsi nelle leggi oltre civili appartengono alla prima categoria. Ad esempio, ci sono delle norme civile nel nostro diritto costituzionale, il suo articolo 41 imposta che :"Coloro che subito danno in conseguenza di violare i diritti citadini da parte di organo statale o i suoi impiegati hanno diritto di ottenere risarcimento secondo le stipulazioni delle leggi". Ovviamente tale norma appartiene al diritto di extracontratuale resposabilita' del diritto civile.

Si potrebbe rilevare che non e' incluso un codice civile in questa lista di legislazioni civili cinese.Un codice civile e' l'obietivo per cui i giuristi cinesi fanno sforzi da un tempo lunghissino.In conformita' all'agenda di questa sessione d'Assemblea del Popolo, tale codice dovrebbe uscire nel 2003. Tuttavia sono sicuro che questo proggetto non potra' essere completato in tempo.

       (2)Quasi leggi

       Quasi leggi sono i normativi con la forza vincolanti generale impostati dai organi amministrativi statali o organi giudiziari e dalle amministrazioni locali, che include le forme seguenti:

       （a）I regolamenti emmessi dal Consiglio di Stato e i suoi ministeri. Il Consiglio e' il supremo organo amministrativo del nostro paese. Esso dirige tutti i ministeri che esercitano i funzioni dello stato e responsabile all'Assemblea del Popolo. Il Consiglio di Stato e i suoi ministeri hanno le competenze di emmepromulgare i regolamenti amministrativi, le regole applicative e le provvedimenti amministrative per risolvere i problemi relativi nell'ambito dell'autorizzazione del diritto costituzionale. Questi regolamenti di carattere di statuizioni amministrativi contengono delle norme del diritto civile. Per esempio, Un organo sottoposto del Consiglio di Stato, Ufficio del diritto d'autore ha promulgato Ordinanza per Applicare il Diritto d'autore, nella quale la maggiore parte delle norme sono di diritto civile.

       （b）I pareri e rescrtti ai temi dei problemi civili promulgati dal Tribunale Suprema Popolare.Il Tribunale Suprema Popolare e'  il organo giudiziario supremo del nostro paese, che ha la competenza di interpretare le leggi in maniera di facilitarle applicare. Sotto la condizione della incompletezza e meno praticabile delle legislazioni civili del nostro paese, i pareri di esso per applicare le norme civile di meno concretezza, i rescritti di esso alle richieste delle istruzioni di tribunali popolari locali di gradi diversi ai temi dei problemi civili, l'altri regolamenti direttivi di esso riguarda alle operazioni dei giudizi civili, tutti questi regolamenti promulgati dal Tribunale Suprema Popolare sulla base del sintetizzare le esperienze giudiziarie e sulla base dei principi del diritto civile, possiedono un carattere di quasi leggi, loro giocano un importante ruolo per applicare il diritto civile giustamente e per completare le mancanze delle legislazioni. Ad esempio, I Principi Generali del Diritto Civile ha soltanto 156 articoli, ma I pareri su dei problemi per eseguire i principi generali del diritto civile del Tribunale Suprema Popolare ha 200 articoli, il secondo ha completato non poche lacune del primo e gioca un ruolo molto positivo.

       （c）Legge e regolamenti delle ammnistrativi locali. Legge e regolamenti promulgati dalle'Assemblea del Popolo locale, dai governi di grado provinciale e dagli organismi autonomi nelle regioni autonome nell'ambito di autorizzazione del diritto costituzionale e di legge, hanno la forza normativa in proprio regioni. La parte di essi riguarda al diritto civile anche e' un tipo di fonte del diritto civile del nostro paese. Al mio sommeso avviso, le legislazioni locali hanno due principali funzioni. Da un lato, loro possono essere gli sperimenti legislativi. La Cina e' un paese grande, e' difficile svolgere una legislazione nazionale sotto la condizione di mancanza dell'esperienze. Quindi si suole permettere le amministrativi lacali di realizzare delle legislazioni locali su certo tema prima come un sperimento, sopratutto si fa tale sperimento nelle zone economiche speciali. Se si e' riuscito, si divulga i risultati del tale sperimento in tutto paese. Da l'altro, loro si adequarano le legislazioni generali per tutta la Cina alle circostanze di certo localita'. Ad esempio, secondo la Legge di Matrimonio del nostro paese, l'eta' leggitima di sposarsi per uomo e' 22 anni, per donna e' 20 anni. Per le popolazione musulmani di regione autonoma Uighuriana dello Xinjiang, tale eta' leggitima e' troppo alta, quindi la amministrativo di questa regione ha promulgato una legge locale per abbassarla, ma tale l'eta' leggitima piu' bassa vale solamente per la popolazione musulmana di questa regione.

       (3)Consuetudine

       Consuetudine e' norme di comportamento oltre le statuizioni statali con una certa forza coattiva, che derivano da certo autorita' sociale e organizzazione sociale.

       Nelle pratiche giudiziarie della Cina c'e il ricordo di adoperare consuetudine come una complementare fonte delle statuizioni.Per esempio, nel rescritto Sul problema della richiesta di genero che vive in casa di suoceri di ereditare questi ultimi del 8 luglio 1951, la branca della Tribunale Suprema Popolare nella preffetura di sud ovest prevedeva che" se ci sia consuetudine locale non contro lo spirito della politica, si puo' trattare tale caso prendendo in considerazione delle circostanze". Tra nostro popolo, c'e ampiamente una consuetudine secondo la quale si fa fidanzamento prima di matrimonio per manifestare le discrezioni delle parti di matrimonio. Tale usanza non e' legittimato dal diritto positivo nostro. Dal punto di vista giuridica, essa non 'e l'altro che un contratto preliminare del contratto di matrimonio, si deve riconoscere la forza di essa.

       (4)Giurisprudenze

       Le giurisprudenze sono i pareri dei giuristi(include i professori del diritto e i giudici ) in senso ampio che danno verso i problemi del diritto civile, quindi dotrina e precedente sono due forme delle giurisprudenze, loro completano le lacune delle statuizioni quando le consuetudine non riesce a completarle. Dato che il nostro paese si trova nel periodo di transito, i problemi nuovi, le situazioni nuovi sorgono uno dopo l'altro, e' difficile per la legislatura abbozzare i normativi corrispondienti ad trattarli ,ma a tale condizione,i tribunali non possono rifiutare a giudicare i casi sotto la scusa di silenzio del diritto, per questo loro devono giudicare i casi su vasta scala  seconde le giurisprudenze. Tale realita' era riconosciuta da Ren Jianxin, il presidente del Tribunale Suprema Popolare.Quando era in carica, diceva che quando le leggi stanno in silenzio, i tribunali possono giudicare i casi secondo le giurisprudenze.

       Secondo la dottrina dominante della Cina, i precedenti non possono essere una fonte complementare che soddisfare certe condizioni. Visto che c'e una grande differenza nel aspetto di qualita' e livello professionale tra i giudici dei gradi diversi, genericamente soltanto le precedenti giudicati o invocati dal Tribunale Suprema Popolare e i Tribunali Superiore Popolare delle provincie possono avere la forza vincolante, le sentenze rilasciate da l'altri tribunali non ha la forza vincolante. Cosi' si puo' garantire che i precedenti possono giocare un ruolo di complementare le lacune delle statuizione evitando l'abuso di essi.

Il sistema di precedente si e' stabilito nel nostro paese man a mano,.Il Bollettino Ufficiale del Tribunale Suprema Popolare publica periodicamente dei precedenti con i sensi tipici, essi realmente hanno una funziona direttiva per i tribunali inferiori. Tali precedenti giocano un ruolo delle fonte complementare.

       D'altronde, dei studiosi ritengono che Rerum natura(Nature des chose，Natur der Sache), diritti stranieri di stessa familia giuridica, i trattati internazionali e le pratiche internazionali anche sono le fonti dei diritto civile del nostro paese, ma tale pareree ancora non e' accettato generalmente. Il problema della posizione della fonte dei trattati internazionali diventa eminente in seguito dell'ingresso recente della Cina nella WTO. Uno vice presidente del Tribunale Suprema Popolare insiste che loro possono essere applicato direttamente; l'altro vice presidente invece insiste che loro possono essere solamente applicato indrettamente, perche' e' difficile per i giudici cinese d'oggi conoscere direttamente le regole di WTO.

       Per quanto concerne le fonti soprachiamate che sono accetatti generalmente dai giuristi, si puo' articolarle in due categorie. La prima e' le fonti dirette ad essa le legge e quasi leggi appartengono;La seconda e' le fonti indirette ad essa le consuetudine e le giurisprudenze appartengono. La prima ha natura diretto e priorita' nella applicazione.Se ci sia una norma espressa delle statuizoni su certo caso da giudicare,si deve applicarla direttamente e primariamente; Il secondo ha natura complementare e indiretto. Essa e' complementare perche' solamente puo' essere applicatto nella condizione del silenzio delle statuizione;E' indiretto perche', possono essere applicato in qualita' delle fonti complementari dopo subito la scelta e la riconoscenza di tribunale.

3.La polemica su un rescritto del Tribunale Suprema Popolare

    Abbiamo visto che il Tribunale Suprema Popolare gioca un ruolo attivo nel sistema delle fonti giuridiche della Cina, esso non soltanto imposta le regole tramite rescritto, ma anche fa la stessa cosa tramite i precedenti. Dato che l'oziosita' dell'Assemblea del Popolo nei esercizi dei propri poteri legislativi, il potere giudiziario si aumenta sempre piu'. Cio' e' un risultato necessario della teorema di conservazione della quantita' dei poteri,secondo tale teorema, la quantita' delle norme legislative fa una proporzione inversa alla quantita' dei poteri giudiziari. Si deve dire che tale ruolo del Tribunale Suprema Popolare e' stato acettato generalemente, perche' i risultati di esso sono positivo. Ma come una eccezione, un suo rescritto per una caso riguardante il diritto costituzionale nostro provoca una critica dei studiosi verso esso.

Qi Yuling, una ragazza di originario della Provincia di Shandong, partecipava l'esame d'ammisione delle scuola professionale di media livello nel 1990, era molto fortuna perche'  recultata dalla Scuola di Commercio della Commune di Jining della provincia sudetta. Ma l'annunzio di ammisione della Scuola per lei era preso da Chen Xiaoqi, una compagna della scuola di Qi Yuling. Chen Xiaoqi si presentava nella scuola sopradetta sotto il nome di Qi Yuling. Dopo diplomarsi, ancora sotto il nome di Qi Yuling, lei e' impiegata dalla branca della Banca della Cina nel commune di Tengzhou, poi ricopriva direttrice di settore. Ma la vera Qi Yuling diventava una contadina a causa del perdere l'opportunita' di ricevere una educazione piu' superiore. Lei poi ando' nella citta' in qualita' di una studentessa a pagamento se stessa. Consumato soldi tanti,cosi' diventa una operaia in una certa impresa urbana. Gia' perdeva il lavoro prima della scoperta della verita'. Le vite delle due compagne della scuola sono cosi' diffrente da una in cielo e l'altra in terrra, tale diffrenza diriva proprio da un trasporto dell'opportunita' di ricevere l'educazione piu' superiore.

La scoperta della verita' ricorreva nel 1999. Subito dopo la vera Qi Yuling ha intentato l'azione di violazione del diritto di nome e di ricevere un'educazione contro la falsa Qi Yuling, chiedendola ad smettere la violazione e pagare un risarcimento sia economico che morale.

Naturalmente il Tribunale puo' proteggere il diritto di nome di Qi Yuling citando le relative norme dei Prinicipi Generali del Diritto Civile, ma tale legge non contiene nessuna stipulazione su diritto di ricevere un educazione. Tale norma esiste solamente nel diritto costituzionale.Ma c'e una consuetudine in Cina secondo la quale non si puo' giudicare i casi citando direttamente le stipulazioni del diritto costituzionale. Infatti, tale consuetudine deriva da un rescritto del Tribunale Suprema Popolare al Tribunale Superiore Popolare della Regione Autonoma Uighuriana dello Xinjiang nel 1955, intitolato "Rescritto sulla vietazione di invocare il diritto costituzionale nelle sentenze criminali come i motivi di decidere l'natura delle crimine e di decidere le punizioni di reo". In tale documento, il tribunale piu' superiore diceva: "Il diritto costituzionale della Republica Popolare Cinese e' il diritto fondamentale del nostro paese, anche esso e' il diritto materno dei tutti i l'altri diritti…, per quanto concerne il diritto criminale, esso non riguarda il problema di decidere l'natura delle crimine e di decidere le punizioni di reo…quindi si vieta di invocare il diritto costituzionale nelle sentenze criminali come i motivi di decidere l'natura delle crimine e di decidere le punizioni di reo". D' allora e in poi, la incapacita' di tribunale per invocare il diritto costituzionale a giudicare i casi diventa una norma consuetudinaria. Ovviamente tale norma costituisce un ostacolo per proteggere il diritto di ricever un educazione di Qi Yuling da parte del Tribunale Superiore Popolare della Provincia di Shandong.Per togliere tale ostacolo irragionevole, questo tribunale ha chiesto un'istruzione del Tribunale Suprema Popolare. Questi ultimo ha rilasciato un rescritto nel 13 agosto 2001 come segue:" Chen Xiaoqi, per mezzo di violare il diritto di nome, ha violato il diritto di base di ricevere un educazone di Qi Yuling, che doveva essere guduto da lei sulla base del diritto costituzionale, ne risultato un danno concretto.Per questo Chen Xiaoqi deve assumeresi una responsabilita' civile corrispondente". Invocando questo rescritto, il Tribunale Superiore Popolare della Provincia di Shandong ha sentenziato a favore di Qi Yuling il 23 agosto di anno corrente. Vincendo la sua causa, lei ha ottenuto un risarcimento di cento mille yuan per danno economico sia diretto che indiretto e per danno morale.

       Questa sentenza ha causato subito un dibattito entusiastico nel circolo della giurisprudenza. Molti studiosi(ad esempio, il mio collega, prof. Zhu Fuhui) sono d'accordo con questo rescritto e questa precedenza, secondo lui, perche' essi sono gli simboli di giudiziarizzacazione dei diritti costituzionali nella Cina, anche essi sono gli simboli che indicano un tale processo di sviluppo del diritto costituzionale cinese: da un "diritto in foglio" a un diritto vivo, da una dichiarazione alla un' azione. Dopo di essi, i diritti previsto dal diritto costituzinale non sara' piu' i diritti nudi, ma diritti avvolti da un diritto d'azione. Alla fine, essi sono gli simboli che indicano i giudici cinesi che hanno guduto un diritto di controllo di legittimita' costituzionale.

       Pero' anche ci sono dei studiosi(ad esempio, il prof.Tong Zhiwei di Wuhan) che tengono un'atteggiamento critico verso il rescritto sopradetto. Loro hanno proposto i propri motivi come segue:(1) il Tribunale Suprema Popolare non ha un potere di interpretare il diritto costituzionale, secondo tale legge della Cina, questo potere cade alla competenza del Comitato Permanente dell'Assemblea del Popolo. Quindi l'autore di questo rescritto ha oltrepassato la propria competenza e ha violato il diritto costituzionale. In tale ottica, questo rescritto non e' l'atro che una manifestazione di desiderio del Tribunale Suprema Popolare di ampliare i propri poteri;(2) Il Diritto di Educazione promulgato il 18 marzo 1995, ha stipulato espressamente nel suo articolo 77 i remidi nel caso di violazione del diritto di ricevere un educazione: " Se si accade corruzione in  recultamento degli studenti, l'autorita' amministrativa di istruzione mandera' via le persone recultate tramite corruzione e dara' punizione amministrativa ai responsabili diretti e alle altre persone colpevoli. Se i comportamenti di loro constituiscano una crimine, loro assumeranno pene del diritto criminale". Contemponeamente il suo articolo 81 imposta che "Coloro che violano le regole di questa legge e causano i danni degli interessi legali degli insegnanti, delle scuole e dei organi istruzionali di altri tipi, devono assumere le responsabilita' civile seconde le legge affiche'  risarciscano i danni e le perdite ".Prima di esaurimento di questi remidi, non si puo' invocare direttamente le norme del diritto costituzionale.

       Attualmente,il dibattito sta svolgendo ancora.

                                                 4.Coclusione

       Da quanto ho detto possiamo vedere che il problema delle fonti giuridici realmente e' un problema di epistemologia. Decidendo da questa natura del problema, anche asso e' un problema di se si riconosce la teoria di separazione dei poteri. In Cina, la teoria filosofica del materialismo dialettico creduto dall'autorita' statale fa la legislatura scorgere la limitezza della proprio capacita' epistemologica, cosi' ha abbandonato l'ambizione di prendere tutti sotto controllo del potere legislativo. Quindi non esiste cosidetto sistema di separazione dei poteri in Cina, gli organi sia legislativo che giudizinario e amministrativo godono rispetivamente un certo potere legislativo piu' o meno. Tra di essi, il potere legislativo di tribunale e' specialmente attivo. Il rescritto di recente sulla causa di Qi Yuling del Tribunale Suprema Popolare infatti e' una critica all'oziosita' della legislatura.Per questo,gli studiosi che non soddisfano a lungo la pigrizia del'organo legislativo l'hanno lodato molto.Gli studiosi che tengono un'atteggiamento criticale verso questo precedente forse sono per mantenere l'autorita' della legislatura e per prevenire l'oltrepassa del potere legislativo da parte di organo altro, quindi loro hanno un certo tendenza favorevole alla teoria di separazione dei poteri. Malgrado il Tribunale Suprema Popolare della Cina si trova molto lontano ad raggiungere all'autorita' goduta dal Tribunale Suprema degli Stati Uniti, ma gia' c'e qualcuno che si preoccupa per la possibilita' di evolversi il primo ad un governo dei giudici.