两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义[1]

        徐国栋

 一、是3种思路还是两种思路？

业师梁慧星教授在《中外法学》2001年第1期发表了“当前关于民法典编纂的三条思路”一文（系先生在中国人民大学法学院的演讲稿，并在其他许多大学讲过），详细介绍了“松散式”、“理想式”和“现实式”3种起草中国民法典的思路，我的一些想法很荣幸地被当作“理想主义思路”的设计方案得到介绍，这对宣传我的观点起了重大作用，我十分感谢。先生持论平和，学术风度使人如坐春风，令我钦佩。先生就民法典起草思路问题演讲、发文后，影响很大，今年1月5日的《检察日报》转述了先生的观点，正义网对此也有报道，先生所述之问题，成了当前民商法学界的热点。但鉴于先生有些评论和观点不乏可商榷之处，特作此文，以进一步说明我的理想主义－新人文主义民法典起草思路，质疑先生所持的物文主义[2]思路，并期望唤起关于我国未来民法典之哲学基础的广泛理论争鸣。

先可论者，为时下之中国，民法典起草到底有3种还是两种思路之问题。梁老师介绍的3种起草思路，其中的“松散式、邦联式”实际上不是民法典思路，而是反民法典思路，这种主张就是不要搞民法典。任何一本法理教材都会谈到“法律汇编”与“法典编纂”的区别，前者是按一定目的或标准对已颁布的规范性文件作出系统的排列，汇编成册，它不是立法活动；而后者是在审查某一法律部门现行的全部法律规范的基础上制定一个新的涵盖该法律部门的系统、完整的规范性文件，要删除过时和错误的内容，并增加新的内容，它属于立法活动。[3]显然，松散式思路属于前者，是懒汉的主张，读者只要设想一下把统一合同法和民法通则这两部分属不同经济体制的法律编在一起会产生多少矛盾和不协调，就会理解我这一有点难听之断语的真确！因此，我不赞成梁老师的中国存在3种民法典起草思路的提法，严格说来，只有“理想主义”与“现实主义”两种思路。

这是一个令人泄气的观察！在中国这样一个十几亿人的大国，却只产生了两种民法典起草思路，能不使人泄气乎？这种局面有两种可能的原因：第一，只有少数人关心这一问题。但中国吃民法饭的至少有上千人吧，其中有几百中级以上职称的拥有者，这些人不关心民法典问题又关心什么？这是一个值得作深入的社会学研究的问题，至少可得出许多人缺乏职业真诚的结论。只有对民法典问题有宗教般的真诚情愫的人，才会将之作为自己的事业殚精竭虑；相反的人，对将产生怎样的一部民法典漠不关心，于是乎置身事外；第二，有众多的人关心这一问题，但能对此发表见解者很少。如果真是这样，那是中国职称的不幸。

更有甚者，梁老师还提到“松散式”思路“明显带有英美法影响的痕迹”[4]。在我看来，如果此论的主张者真正地了解了美国法，就不会如此主张，因为美国在本世纪以来一直在大搞法典法，柯宾和威利斯顿各自的《论合同》就是其某种意义上的合同法典，如果了解了这些具有学说权威的书，就会看到美国式的这种法典比大陆法系的法典更严密，更具有可操作性。我们还必不得忘记美国的各种《重述》是不折不扣的学者搞的法典；统一商法典则不必让我提醒众人就知道它是法典了；其实，美国定期出版的那些判例报告又何尝不是以另外一种方式写的法典呢？不过它们对于未受特殊训练的人来说可接近性较弱罢了，因此，它们是“富人”的法典。这里的“富人”可以不太确切地被界定为可以随便地利用律师服务的人。而大陆法系的法典向来是穷人的法律工具。我国属于穷国，暂时只能使用这种法典法。还是等我国富得到位了，法律教育、司法队伍等各个环节都得到了极大改善，再考虑“松散式”思路的奢侈选择吧！

                                   二、剩下的两种思路有何区别？

那么，剩下的两种思路的区别何在？从形式上看，区别反映为编章结构之设计的不同――理想主义思路主张人法与物法两编制下的8分编、两附编制；[5]现实主义思路主张7编制――因此，我的方案与梁老师的方案的分歧，首先是关于形式的分歧，但形式是思想（如果谦卑一些，应该称作“观念”）――尽管不是关于实质的思想――的产物，梁老师将自己的民法典结构设计思想概括为现实主义，将我的相应思想概括为理想主义，信然！那么，这两种主义分别是什么？从梁老师的文章可知，现实主义指充分利用现有的资源制定民法典的主张，此等资源有二：其一，我国现有的民事立法，如民法通则、合同法、担保法等；其二，德国式的概念体系和权利体系，因为它们自我国清末继受大陆法系以来，已成为我国法律传统的一部分，不宜更改。不难看出，这种现实主义有新瓶装旧酒的意味，质言之，它是法律汇编与法典编纂之间的中道，[6]目的在于在不十分震荡现有民事立法的情况下制定民法典，避免大动作。

我所称的理想主义，指最大化地利用法典编纂的立法性充分改造我国民事立法的结构和思想基础，与法律汇编拉开距离，实现我国民事立法的现代化。为何如此主张？理由有四：

其一：遵循继受法国家制定民法典的普遍规律。众所周知，现代民法非我国固有法，而是自清末继受大陆法系后引进的。在1911年的大清民律草案之后，在1930年的民国民法典之后，在1986年的民法通则之后，我国仍在继受国外的民法制度，例如近年来，我国从欧洲继受了产品责任制度，从英美继受了预期违约制度并将之与不安抗辩权制度融合，因此，我国现在仍是继受法国家，制定民法典应遵循这种国家的一般做法：即制定比较理想而暂时不易实施的先进民法典作为法治宣言，起到对人民的宣传教育作用，待各种配套制度和实施条件渐次具备后，逐渐地把民法典变成活法。这就是取法乎上，得乎中的方略，日本、[7]民国，[8]莫不采之。继受法律，无非是引进外来的好制度对本国的不合理现实进行改造，如果一开始就把民法典的目标定得很低，经过实践的折冲，根本不可能达到一种良好的法治。民法典还是所属国的文明程度和方式的表征，当然应力求完善而非苟且，它应标志着法律生活的一种理想以及立法者克服不合理之现实的决心，而不是与之妥协的结果。

其二，为了中华民族的光荣。现在是一个民法典风起云涌的时代，正如梁老师所言，我们正处在第三次法典编纂运动的洪流中，中华民族正好可以一显身手，向世界奉献一部值得称道的民法典。这样的雄心有很好的实现条件。首先，中国民法科学在改革开放后的20多年来已取得突飞猛进的发展，为民法典的制定准备了充足的学术土壤，我们由此敢于指望一部优秀民法典；其次，第三次法典编纂运动已开始而未结束，它带给我们新魁北克民法典、新荷兰民法典、俄罗斯联邦民法典等榜样，使我们有充分的机会学习、借鉴它们，汲取其精华，剔除其败笔，最后超越它们。可以说，未来的中国民法典有机会吸收3次法典编纂运动的精神成果，当然可以制定得很优秀，成为一部范式性的民法典而不是某一范式的追随者。纵观世界民法典编纂史，范式民法典都是在思想和形式上推陈出新的优胜者，还没有见过一部汇编性的“民法典”得到过评优的，因此，以介乎“汇编”与“编纂”之间的方式制定我国民法典，就断绝了它成为一部优秀民法典的希望！我在“东欧剧变后前苏联集团国家的民商法典和民商立法”一文的开端记载了自己在1994年对这部民法典的期盼：“使中国未来的民法典赢得21世纪的民法典的桂冠”！[9]梁老师，这可也是当年您的期盼！您为何现在放弃了它？您可曾意识到，您对德国式民法典思想的遵循，是对100年前的思想的遵循。即使遵循得很好，也只能使中国民法典成为一部19世纪的范式民法典的追随者！

其三，制定民法典的政治条件的有利变化。我们正在讨论的这部民法典酝酿了半个世纪，三起而两落，两代民法学者为之白头。改革开放以来，中国的民法学者一直都在呼吁中央制定民法典，每年召开一次的中国法学会民法经济法研究会年会的结论几乎都包含这方面的呼吁。如果说过去的情况是无论学者怎样千呼万唤高层总是不回应，现在的情况不一样了，我国采用了依法治国的方略并将之写入了宪法。由于民法典是法治的基础，中央终于接受了民法典计划，将之列入了立法机关的议事日程。随着民法典意义的彰显，政治领导人对民法典的热心程度超过了学者，本届人大的发言人已两次表示要在任期结束前完成这一伟业。因此，如果说在过去的艰难条件下，学者们为了让领导人相信制定民法典是一件容易的事而采用“干打垒”制定方式，在现在之如此有利的政治气候条件下，学者则可以世界民法典编纂史上的诸多事例（如德国和日本的事例）让领导人确信，民法典的制定是一个也许要延续几十年的学术研究和争鸣过程，如此，才能十年不鸣，一鸣惊人。这就要精益求精，不能草率从事。

其四，学者从理想出发考虑问题的权力。学者与立法者的关系，是设计者与工程师的关系，两者考虑问题的角度不一样。前者从合理性的角度；后者从可操作性的角度考虑问题，两者的折冲可达成一种理想与现实的平衡。从理想出发思考问题是学者的自由和权利，轻易放弃它就吃了大亏，并且也损失了学者的纯粹性。按照希腊哲学的观点，各人皆有其“德”，这个“德”，就是具有某种身份者的本分，按“德”生活就是自然的。[10]我认为自己是学者，因此按学者的理路思考问题。但我也意识到，我的思考必须与实务界人士的思考折冲起来，才能成为一种现实的作用力，因此，我也极为尊重他人从其他角度作出的各种思考。

然而，我的方案与梁老师的方案的差别，不仅是形式上的差别，而且更加是实质上的差别。坦率地说，梁老师介绍其方案的文章以及近来的著述透露出浓烈的物文主义气息，与我的民法典草案的新人文主义精神形成对立。因此，现在的中国民法典两种起草思路的竞争，从形式上看，是理想主义与现实主义的竞争；从实质来看，更是新人文主义与物文主义的竞争。后一方面是大是大非问题，不讨论清楚这一问题，中国民法典必定无法在理论上站立起来。

三、             什么是人文主义？老的和新的

    欲明了何谓新人文主义，必先明了何谓“老”人文主义。人文主义是当代被广泛讨论的题目，这方面的文章充斥各个刊物，汗牛充栋，但越讨论越让人糊涂。实际上，从该词的发生学来看，所谓人文主义，不过是强调人是世界的中心的主张，它产生于文艺复兴的意大利，是对中世纪的以神为中心的世界观的否定。由此，人开始为自己感到自豪，悦纳自己的一切属性，不再为自己的存在感到惭愧。在这种意义上，我们不妨把人文主义一词中的“文”理解为“中心”的意思，把它最初反对的那种主义称为“神文主义”；把它现在应反对的以物为中心的世界观称为“物文主义”；把“文革”中那种政治挂帅的生活态度称为“政文主义” [11]。与这些七七八八的主义相比，人文主义不过赋予了人自身以这个世界的中心的荣耀。

但人是什么？人除了自身的被誉为地球上最美丽之花朵的思维外，其他的任何部分都是物质，因此，从根本而言，对人的推崇，不过是对意识的推崇，即承认意识是这个有意义的世界的出发点和归宿。“我思故我在”的格言是对这种推崇的表达，它不过说明，人所知道的一切，都只是自己的表象或以自己的思维意识为原则的现象。[12]事实上，笛卡尔的上述格言不过是对普罗泰戈拉之“人是万物的尺度”的格言的近代转换；时下的“价值”概念是对这两者的现代转换：价值是物对人的有用性。一个物对一头熊猫有用并不构成价值，只有在它对人有用时才是如此。上述3个表达负载的观念的同一性和出现的继起性，反映了人文主义传统的强大生命力。这是因为，作为万物之灵的人类，不论合理与否，都是这个世界的中心，换言之，这个世界是为人而存在的。

上述者，并非与民法相距遥远的哲学“谵语”，而是现实之民法制度的思想基础。如果仔细观察，可发现民法的基本问题与哲学的基本问题极为一致，都是主体与客体的关系问题，这是笛卡尔通过“我思故我在”式的思考确立的主观世界与客观世界的二元论的成果。人法与物法的二分，是主观世界与客观世界的二分的法律化。人文主义的民法――大陆法系的所有民法，除了德国法族的以外，都属于这一类型――认为主体是第一性的，客体是第二性的，因为人是这个世界的出发点，“某一纯粹的自然物，若无主体介入，对它作出某些规定，那么作为客体而言，它还不存在”，而是作为纯粹的自然物存在，[13]因此，外在的物质世界存在于与人的关系中，是人化了的。但人在走向外部世界开展各种活动之前，首先得整理自己，犹如一支军队在出征前要把自己编成层次分明、分工明确、服从统一号令的各个单位，这种整理的成果就是所谓的人法，物法是人的意志投射于外部世界的表现，是人的活动作用于此等世界的结果。出于人的本质是意识的考虑，民法还极为强调意思自治原则，作为现代民法之轴心的处理主体与客体之关系的法律行为理论和制度，不过是哲学上的自由意志理论在民法中的沉降。即使是所有权，也不过是人的意志作用于物的结果，用黑格尔的话来说，它是所有人之意志的定在，由于它，人的自由获得了外部的领域。[14]正由于所有权中“心素”的存在以及它相对于“体素”的优先地位，即使物脱离了所有人的占有，它仍不失为所有人的，一旦有机会，所有人将正当地收回之，此乃所有权的绝对性的表现，这是意识的胜利。

需要指出的是，梁老师反对上述的二元论世界观，说：“人法与物法的划分，并没有严格的科学依据，严格说来都是人法”。这一断语把笛卡尔好不容易整理出来的世界秩序否认了。我认为，梁老师把所有的法都宣称为“人法”，并非出于对人法的张扬，而是把人理解为物质世界的一部分的结果。他在其著述中援用过北川善太郎对人的物化现象的描述，认为精神活动作用的人类行为由物质性过程构成。[15]此语也许导致梁老师走向了一元论，他所说的那个人法，不过是一种物质法，人与物在物的基础上统一起来。但我们知道，人的意志活动如果是由几类化学反应决定的，人的意志自由就荡然无存了，法律将失去作用，因此，只有承认意识独立于物质，换言之，承认二元论，包括民法在内的法律才有存在的空间。

人文主义是一种文艺复兴后产生的古老思潮，它是第一次法典编纂运动的思想基础之一。在法国，人文主义学派的研究成果成了该国的法典编纂的学术基础。[16]严格言之，没有人文主义思潮就不会有市民法的法典编纂，因为市民法不过是世俗法的意思，在神文主义的背景下，一切社会关系都交给教会法调整就是了。然而，相距第二次法典编纂运动，历史已前进了200多年，把人文主义这样的老古董当作第三次法典编纂运动中的一部桂冠民法典的思想基础，可乎？当然不可。因为时代发展了，旧思想难以与新时代相适应，所以我们必须扬弃老人文主义，创立新人文主义作为我国民法典的思想基础。

那么，新老人文主义的区别何在？两种人文主义都强调人的中心地位，但有两点不同：第一，认识论上的区别。如果说老人文主义的认识论特点是绝对主义，即对人类认识能力的狂信，那么，新人文主义的认识论的特点是对人类认识能力持有所知和有所不知的评价，基于后一种可能，应允许民法典保持开放性结构，赋予法官广泛的自由裁量权发展法律；[17]第二，对人的地位认识的区别。老人文主义认为人是世界的唯一中心，强调征服自然；新人文主义认识到人与环境的依赖关系以及与其他生灵的伙伴关系，强调人与自然的和谐，尊重下一代人的权利、动物的权利。概言之，老人文主义是乐观取向的；新人文主义是悲观取向的。

       在这种背景下，新人文主义与绿色主义建立了联系。在我们的时代，“绿色”成了追求人与资源的关系之平衡的代名词。所有权是民法和一切法的核心。从本质上讲，所有权是人与资源的紧张关系以及由此而来的人与人之间的紧张关系的表现，因此，人与资源的紧张关系是任何法律的基本课题。在现代生活条件下，人类正倾向于耗尽地球上的资源，从而给人类本身的继续生存带来了危机。一些国家已比较清楚地意识到了这种情况，从而把保护环境、节约资源当作法律的原则。上世纪90年代以来新制定的宪法（例如马其顿共和国1992年宪法[18]）和民法典（例如越南民法典[19]和哈萨克斯坦民法典[20]），都有把保护环境作为所有权的义务加以规定的趋势。在中国这样的人口大国，人与资源的关系更加紧张，因而以法律维持人与资源的平衡关系的任务更加迫切。因此，我国未来民法典应把“节约资源，保护环境”当作基本原则和所有权的义务加以规定，并在一切其他规定中体现这一原则。所以，我的民法典思路，也可称为“绿色民法典”思路。

绿色与新人文主义同为我们的民法典草案的哲学基础，实际上，前者可以被后者所吸收，因为“绿色”强调的是人类的可持续发展，它是对人类之未来命运的关怀，正犹如人文主义是对人类的现时命运的关怀。

       稍微感受一下生活，我们就会发现自己处在一个人文主义的时代。江泽民主席最近的“人是世界上最可宝贵的”之语反映了改革开放以来的主旋律。如果说，在“文革”期间，我国曾实行“政文主义”和“物文主义”，人们曾饿着肚子搞“灵魂深处爆发革命”、“狠斗私字一闪念”，勒紧裤带追求国民生产总值的高增长，那么现在，我们已承认人们奋斗所追求的一切都同他们的物质利益有关，生产的目的不是生产本身，而是为了人，因此我们才以GDP指标取代了国民生产总值指标，并辅之以人均国民收入的指标；[21]才有了让人们享受闲暇的大周末和长假；才有了王蒙等思想者之“如果发展的结果是损害而不是改善了人的状况，要这样的发展干什么”的隽语；才有了响亮地提出了“财产权怎能高于人身权”之时代质问的姚丽案；[22]才有梁老师本人在给我等讲授民法解释学之利益衡量部分时经常提到的“生存利益高于经济利益”的表达，[23]这些现象都反映了时代精神在我国从“重物轻人”到“永远把人当作目的”的转变，正因这一转变，我们最近才不惜一切代价大规模搜救跳伞的飞行员王伟；最高法院才在最近的司法解释中取消了对精神损害赔偿的封顶限制。如果说在十几年前有些学者曾因主张人道主义过力受到贬斥，那么现在已未见发生这种情况，我们看待的现状是人权专家待遇优厚，频频获奖。这些都是人文主义的进步。

哲学的变革或迟或早都将转化为法学的变革。人文主义的勃兴使我们把过去习见的“物头人身”现象现在看作奇怪的。15年前，正值我国实行有计划的商品经济时期，商品经济的民法观甚嚣尘上，在此背景下，民法通则第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，这是一个“物法前置主义”的定义，它把作为客体的财产关系凌驾于作为主体的人身关系之上。但民法通则在章的层次的行文顺序为：1、基本原则；2、公民（自然人）；3、法人；4、民事法律行为和代理；5、民事权利；6、民事责任；7、诉讼时效；8、涉外民事法律关系的法律适用；9、附则。其中“基本原则”属于预备性规定；“公民”、“法人”属于人格法的规定；“民事法律行为和代理”是关于主体与客体的关系的规定；“民事权利”是对客体的规定；“民事责任”和“诉讼时效”是关于权利保护的规定；“涉外民事法律关系的法律适用”是内国民法在涉外领域的投射；“附则”是一些正文中的未尽规定。这一顺序的基本结构是主体－主客关系－客体，显然是个“人法前置主义”的结构。我们看到，在民法通则关于民法调整对象的定义（“头”）与其对民法的实际阐述顺序（“身”）之间存在明显的矛盾。先定的唯物主义框框要求民法按照物质第一性的原则先处理财产关系；民法的人法[24]性质则要求搞清楚目的与手段的关系、明确由内到外的认识逻辑，于是两者发生矛盾，冲突的结果是“阐述顺序”不顾“定义”自我展开。

对于这种矛盾，在物文主义的思想背景下，我们过去从未发现其不合理性。但历史仅过去了15年，我国的意识形态就发生了变化，人文主义思潮的涌动要求清算“物头人身”结构，代之以“人头人身”结构。这种思潮的旗手是张俊浩教授，在他主编的《民法学原理》中，他旗帜鲜明地将民法定义为“调整社会普通成员之间人身关系和财产关系的法律规范系统”，[25]并将这一定义贯彻于该教材的结构设计，从而把被颠倒了的人与物的关系又颠倒了过来；在彭万林主编的《民法学》中，我也毫不含糊地将民法定义为“对平等主体间的人身关系和财产关系加以调整的法律部门”，[26]与张老师一起，把人文主义思潮引入民法，在学说上完成了民法从“物头人身”到“人头人身”的转变。我们的民法典草案的结构，不过是学说上的变革对立法草案设计的投射。可以说，以把被颠倒的人法与物法的关系再颠倒过来为标志，已形成了中国的人文主义民法学派，它与过去被称为“商品经济的民法观”，现在被称为物文主义的民法学派形成对立。在这一背景下，我们倒可以合理地理解为何偌大的中国只有两种民法典起草思路了：只有两个学派，每派都奉献了一个方案。

                                                 四、什么是物文主义？

物文主义是以物为世界之中心的观点，它与一些既有的理论如商品拜物教、商品经济的民法观和旧唯物主义都有关联，梁老师近年来开始坚持它，表现为把物法前置于人法，即所谓的物法前置主义。这种主张体现并发展于他的几部著作中。

就人法与物法的顺序问题，梁老师的早期著作《民法》在章的层次的阐述顺序是这样的：1、导论；2、民事法律关系；3、公民（自然人）；4、法人；5、民事法律行为；6、代理；7、诉讼时效；8、所有权；9、债；10、合同的成立；11、合同的担保；12、合同的变更和解除；13、合同的履行；14、人身权；15、财产继承；16、民事责任。我们可看出，除了把应属于节的层次的关于合同的4章提升了位阶外，这一阐述顺序基本与民法通则的行文顺序一致，是一个“人法前置主义”的顺序。但作者这样做也许是出于对立法的遵从，而非出于理性上的认同。同书中，作者引述了民法通则第2条的民法调整对象定义。我们知道，这一定义中还是包括尽管被后置的人身关系的，但梁老师对这一定义的分析是：“民法主要调整平等主体间的财产关系，即横向的财产、经济关系”，并将民法界定为“调整我国社会经济关系的基本法”。[27]这些言论暴露出作者强烈的物文主义苗头，这也许与当时的民法学派与经济法学派争夺经济生活的调整权的理论斗争有关，当时确实有人想把民法贬低为调整离婚打架等鸡毛蒜皮之事的法。

然而，这样的不利环境消除后，梁老师的物文主义却进一步发展，其近期著作《民法总论》在章的层次的阐述顺序为：1、导论；2、民事法律关系；3、物；4、民事主体――自然人；5、民事主体――法人；6、民事法律行为；7、代理；8、诉讼时效；9、权利的行使；10、民法的效力、适用和解释。读者可看出，变化表现为增加了“物”的一章取代《民法》一书中关于各种民事权利的诸章，并把它提前到了自然人和法人之前！从《民法》到《民法总论》，物的地位渐次提高；人的地位渐次降低。

遗憾的是，梁老师还进一步把上述顺序移入了他为未来中国民法典设计的大纲中，该大纲在编的层次的行文顺序为：1、总则；2、物权；3、债权总则；4、合同；5、侵权行为；6、亲属；7、继承。从这一层次来看，民法典基本上是个财产关系法典，看不出主体的地位何在。但在该大纲的总则中，主体的地位如何就看得出来了。该总则在章的层次的结构是这样的：1、一般规定；2、权利客体（就是规定的物）；3、权利主体――自然人；4、权利主体――法人；5、法律行为（后面的部分从略）。[28]这是一个赤裸裸的“物压在人头上”的设计，它叫我大吃一惊，惊诧莫名！我敢说，这样的安排在人类历史上是第一次出现！连以物文主义著名的德国民法典，其总则内部的基本结构也是：1、权利主体；2、权利客体；3、法律行为；4、其他规定，尚且不敢以权利客体凌驾于主体！[29]在继受德国物文主义的日本，梁老师极为推崇的北川善太郎教授也认为，民法总则的基本内容是：1、权利主体人；2、权利客体物；3、法律行为。这些要素又可以进一步归纳为人与自然两个要素。法律关心的是人的精神、意思……[30]。可以说，不论在德国还是日本，在民法典结构之宏观上，采用的是物文主义，而在总则内部结构之微观上，还是采用的人文主义。可以说，这种宏观与微观的矛盾为特征的“逻辑性和体系性”在梁老师自己的写的上述《民法总论》中也有表现：他虽然把“物”置于民事主体之先，但在“物”之前的“民事法律关系”一章中，他对这种关系的分析仍遵循“主体”、“客体”、“内容”、“变动”的顺序。[31]然而在民法典总则编的结构设计中，梁老师却不遵守他口口声声推崇的上述德国式的“逻辑性和体系性”，违反要把它们用来“作为编纂中国民法典的基础”的诺言，[32]把人与物的关系作了一个大颠倒！陷入了体系违反、自我矛盾！如此大的更改应有扎实的论证相伴随，但他唯一的正面论据是：“一个毫无财产、一文不名的人，连生存都难以维持，能算是真正的人吗？”

此语差矣！

我们知道，在古罗马有许多富有的奴隶，他们由于经营特有产成功或受主人的荫庇而过着奢侈的生活，但他们只是生物学意义上的人，而不是法律上的人；[33]相反，贫穷的公民却是人。在大革命前的法国，富有的第三等级在法律人格上的贫困以及贫穷的贵族在法律人格上的富有的状况，也曾存在。这两个例子充分证明了精神利益相对独立于物质利益的性质，通俗地说，“富”者不见得“贵”，反之亦然，由于“富” 到了手，“贵”不会自然来，所以迷信的人们啊！他们在求神的时候，都是富贵双求的。“贵”对“富”的依赖是一种不合理现象，因此，各国的宪法都规定所有公民在法律面前的平等不能因财富等因素而受不利影响，在这种框架下，一个穷汉的尊严与一个富翁的是一样的。如果说不一样，那是不正常的情况，梁老师的论据涉及的恰恰是这种要我们法律人努力改变而不是视为永恒状态的不正常的事情。将他的这一论据进行反面解释，必然得出“有财产者有人格，财产多者人格大”的结论，如此，则现代民法中的平等原则就可以取消了。

梁老师主张物文主义或物法前置主义的另一理由是：“民法典的结构和编排，不能以所谓重要性为标准”。这一表达显然不合国人之体现在“梁山泊英雄排座次”的故事中的思维习惯和行事方式。我要问，如果编排顺序不表明重要性的不同，梁老师著作中物的位置的不断前移又是为了什么？梁老师最为推崇德国人的逻辑性，殊不知，潘得克吞体系有萨克逊式与巴伐利亚式两种，前者的编制结构是总则、物权、债权、亲属、继承；后者的编制结构为总则、债权、物权、亲属、继承，两者的区别在于物权与债权的位置前后不同，这种位置的安排是为了表达主题的不同的重要性。德国民法典最终采用了巴伐利亚式，乃因为在其时代，作为动态财产关系之表现的债已比表现静态财产关系的物权重要。债是目的，物是手段，目的当然要排在手段之前，[34]这种位置的调整恰恰是德国人之逻辑性的表现，它提供了不利于梁老师的“位置前后与重要性无关论”的证据。顺便请求一下，上述梁老师设计的民法典结构在物权与债权的关系上舍巴伐利亚式而改采萨克逊式，变更了德国民法典的选择（我赞成这一改动，因为我认为所有权是一切法律的核心问题），能否说明一下理由？如果梁老师所持的理由与我的相同，这难道不是把自己对事物重要性的看法体现在主题的排序中吗？我确信，人与物的顺序问题是一个重要性问题。人的确比物重要，人是目的，物是手段。目的若不比手段重要，还区分两者干什么？

对梁老师的“位置前后与重要性无关论”最不利的证据莫过于我国立法机关于1982年创立的宪法惯例。是年，全国人民代表大会制定了新宪法取代1978年宪法，两部宪法的最大差别在于前者在第一章“总纲”后马上开始规定第二章“公民的基本权利和义务”；然后再规定第三章“国家机构”；而在后者，第二章和第三章的顺序要颠倒过来。立法机关在其说明书中声称，这样的安排是为了彰显主权在民，国家机关为人民服务的观念，质言之，就是为了强调老百姓比政府机关更要紧。我认为，这种变革的意义在于创立了一个确认立法各主题的排列顺序具有重要性显示意义的惯例，它告诉我们，某一法律调整的各个主题的排列顺序本身也是立法的一部分并服务于立法者意图。事实上，我正是根据这一宪法惯例来思考和安排人法与物法的先后的；而梁老师对主题的顺序处理至少在他声明的意义上未考虑这一惯例。

前文已述，两种民法典起草思路之争，是两个民法学派之争。我遗憾地发现，梁老师在民法典结构设计问题上反映出来的民法思想属于“商品经济的民法观”。在梁老师反复提升其地位的“物”身上，分明烙着稍一活动便会露出的“商品”的纹章！商品经济的民法观流行于上世纪80年代的中国，佟柔教授是它的旗手，它诞生在有计划商品经济模式的体制环境中，浑身披满与坚持计划经济体制的经济法学派进行论战的硝烟。它把市民法的复杂背景单一化，化成商品经济，民法的一切制度，因而都被解释为以商品为核心的存在，例如主体是商品所有人、客体是商品所有权、行为是商品交换，为此，它要把不能以商品解释的制度――例如亲属法和继承法――排除出民法。这种主张为守望民法作过巨大贡献，但它漠视了民法对人的保护和关怀，随人文主义的兴起，尤其随市场经济模式对商品经济的取代而偃旗息鼓，现在又以物文主义的面目复活。相较于其前身，它已有所改进，例如承认了亲属法、人格权制度都是民法的一部分；以更广泛的“物”的范畴取代了只能指称劳动产品的“商品”范畴；以“市民社会”的新名词取代了过去一度为人们喜闻乐见的“商品社会”的概念等，但它对商品或物的崇拜却保持不变。事实上，市民社会对商品社会的取代应该是主体对客体的取代，而在这一学派的眼中，两者的唯一不同是增加了家庭的构成要素，市民社会经过他们的物质主义的处理，“市民”即民事主体反倒不见了或减等了，终于，市民社会还是成了挂着家庭之附件的商品社会。[35]

对梁老师对民法各主题顺序的上述处理，另一可能的揣度似乎是：梁老师像我一样觉得民法通则的调整对象定义与其实际的行文顺序的背离不合理，与我相反，梁老师认为前者对而后者错，因此他将这一定义贯彻于行文顺序以克服两者的背离，使它们统一于唯物主义。那么，唯物主义在当代的命运如何？它是否值得继续遵循？

对此问题，让我们听一下中国学者陈志良的意见。根据其研究，唯物主义包括机械唯物主义（或称旧唯物主义）、人本主义唯物主义（以费尔巴哈为代表）、实践唯物主义、辩证唯物主义4个类型，第一种唯物主义以自然界为出发点；第二种唯物主义把从自然界出发上升到了从“人的直观”出发，提高了人的地位，但仍缺乏能动性，因而被马克思的实践唯物主义所取代，这种唯物主义的出发点是实践，是主体，贯彻着我国哲学界时下最为频繁地谈论的主体性原则，它是从主体和实践的角度考察和理解一切事物的主张，反映了人类已在更高的层次，更大的范围内以自己的内在尺度来把握物的尺度，并在实践中高度统一这两把尺度的现实；它使哲学的出发点从“物质”转移到“实践”。至于以“物质”、“存在”为起点的辩证唯物主义，马克思和恩格斯从来未把自己的哲学作这样的命名，将马克思主义哲学称为这种主义，就忽略了这种哲学中最重要的东西：实践与主体性，它尽管承认能动性，但层次较低，要从物质的能动性出发，然后才能进入到主体、人类、实践、思维的能动性；而实践唯物主义从人的能动性开始，然后再返回到物质本身的能动性。所以把马克思主义哲学概括为实践唯物主义更好。[36]

也许陈志良的意见已经略显陈旧，让我们看一下新说。高德良在最近发表的“哲学基本问题的历史考察”一文中主张，哲学的基本问题并非精神与物质的关系问题，而是思维与存在的关系问题。“存在”与单纯的“物质”不同，前者是人与物的互动；后者是物的单纯的自存。以这一观点为基础，作者主张：马克思和恩格斯在思考思维与存在的关系问题时特别强调实践关系。他们不再抽象地谈论物的存在，而是首先考虑人的存在。思维与存在的关系由此变成了人的意识与人的存在的关系。相反，如果再回到抽象物质的立场上，用物质与精神的关系问题代替思维与存在的关系问题作为哲学的基本问题，只能被视为一种倒退。[37]显然，这样的观点凸现了人的地位，把人与物的关系问题变成了人的存在本身与人的活动的关系问题，把我国哲学界涌动数年的人文主义思潮发挥得淋漓尽致，非常不利于物质崇拜主义。

也让我们听一下日本马克思主义学者梅本克己的意见。50年代，由于存在主义的出现和影响，日本开展了主体性问题的研究，这比中国早得多。梅本对马克思主义哲学的看法与陈志良不一样，他认为马克思主义存在只重视客体的缺陷，因此在唯物主义中留下了自由问题的空白，为此，他提出了“主体唯物主义”的主张，目的在于把存在主义重视主体（人）的要素补充到马克思主义中来。[38]

由此看来，包括中国在内的一些国家都出现了对唯物主义进行更新的趋势，现在的唯物主义只能是一种以实践――即主动者主体作用于受动者客体的活动――为中介观察人与客体的关系的思想。如果说，梁老师的“物头物身”的民法典体系还符合旧唯物主义，那么它与强调主体性的新唯物主义直接冲突，因此，它背离了现时的时代精神。

                               五、德国宏观物文主义的根源

前文已述，不论在德国还是日本，在民法典结构之宏观上，采用的都是物文主义，而在总则内部结构之微观上，还是采用的人文主义。因此，无论是德国民法典还是日本民法典，都只是半个物文主义者，即宏观上的物文主义者。不说明此点而指控它们为物文主义，就冤枉了它们。德国民法典的结构之所以还保持着一半的人文主义，乃因为它使用的潘得克吞体系不过是人文主义的法学阶梯体系的一个变种，[39]前者把后者进行了分解，将后者的结构以缩微的形式保留在自己的总则中，同时在编的宏观层次进行了物文主义的再造。这种奇特的现象肯定诱使人们发问：为什么较早的法学阶梯体系实行人法优位？

这一问题关系到市民法的起源和历史。严格说来，市民法是发源于地中海上的两个半岛――伯罗奔尼撒半岛和亚平宁半岛，后传播于全世界的独特文化现象。这两个半岛留给世人的一个不解之谜是它们为何在工业化之前就实现了城市化，两地遍布星罗棋布的城邦。每个城邦都构成一个法律的共同体或市民社会，其中的法律调整的是世俗社会生活关系的总和，而不仅限于财产关系。它首先调整的是人格关系，这是因为，由于共同体际关系的存在，立法者必须在接纳或拒绝其他法律共同体的成员为自己的民事主体之间作出选择。由此发生了各共同体相互承认对方的成员在自身中的主体资格问题，得到这种资格者即得到适用内国法的资格，这是一种特权，因此，古代的人法，首先从厘清外邦人与本国公民的身份问题展开，万民法与市民法的界分就是此等厘清的结果。所以，意大利罗马法学者马罗勒正确地认为，远古罗马法的特点是“人格性”（Personalità），因为全部的市民法，换言之，市民的法，都把非市民（外邦人）排除在外。[40]出于同样的观察，德·马尔丁诺在讲市民法与万民法的关系时，也提到了法的人格原则（Principio della personalitàdel diritto）[41]。

当然，人格还是各共同体在其内部清理自己之人口的工具。在拉丁文中，表示“人”的术语有3个：Homo、Caput和Persona。Homo是生物学意义上的人，不论主人还是奴隶，都是Homo。事实上，在拉丁语中，Homo的术语在作复数使用时，通常指一群奴隶；Caput的原意为“头”，引申为“章”，是市民名册中的一章的意思，只有享有完全权利能力的市民才能在此等名册中占据这样的一章，因此，Caput的意思又引申为“主体”。在优士丁尼《法学阶梯》1,16.pr.中，人格变更（Capitis minutione）实际上就是主体资格或权利能力的变更； Persona原是唱戏用的面具，人们戴上它就意味着进入了某种需要主体资格的场景，因此，Persona是每个人公开的自身，[42]它与Caput一起，具有主体之意。不难看出，Caput和Persona是对Homo的清点，罗马法之无比繁杂的人法就围绕着这一主体展开，所得结论无非是：并非所有的Homo都是Persona或Caput，后者只是前者的一部分，拥有特权的一部分。如此，把人分为各种阶级和具有不同能力的集团，达成一个社会的组织化。人法是组织社会的工具，它因其使用目的的重要而重要。

综上所述，人格问题包括对外和对内两方面的内容。就对外方面而言，人格关系涉及到一个法律的共同体与其他法律的共同体的成员的关系。当今之世，每个人都生活在特定的法律的共同体或市民社会中，不存在所谓的“世界公民”。像古代一样，如果一个法律共同体接纳其他法律共同体的成员为自己的民事主体，我们就说被接纳者取得了后一个共同体的人格。因此，人法中的人格，是某个法律共同体或市民社会的主体资格。人格问题的这一方面，典型地反映在法国民法典关于“人”的第一编之对国籍问题的详尽规定中。

就对内方面而言，生活在一个法律的共同体的人并不见得就被承认为是这个共同体的主体，古罗马之奴隶不被承认为主体之例，已见前述；在现代，也有一些国家的少数群落成员的主体资格事实上被限制或贬损，尽管在法律上他们与其他群落具有平等的权利能力。美国宪法没有对黑人作出歧视性规定，然而黑人在上世纪60年代及以前的期间受到严重歧视，于是爆发了民权运动（Civil right movement），这是一场人格权运动，是一场争取把法律上允诺的人格兑现为现实的利益的运动。人们往往以公法的眼光看待这场运动，实际上它涉及的是一个民法问题,毫不奇怪，它也就有了民权运动的名称。女权运动是同等性质之活动的另一个例子。

这里顺便要对王利明教授在中国人民大学最近所作的一个讲座中的一个观点提出商榷。他说“罗马法式的人法实际是亲属法，并不是对人的尊重和强调，也不是我们讲的人格权法。”[43]此语显然不符合上述罗马法之现实。

古代的繁杂的人法似乎以制造两种“人”的分裂为能事。现代人法的最大特征是两种人的重合，即所有的生物学意义上的人都是主体。这种重合，在学说上由萨维尼在其《当代罗马法体系》中完成。他说：“每种由于精神上的自由而存在的权利是每个生物学意义上的人固有的。因此，原来的Persona的概念或权利主体的概念应与生物学意义上的人的概念一致，而这两个概念原来的同一性可以用如下的套语来表达：每个生物学意义上的人，仅仅是生物学意义上的人，都能取得权利。”[44]在立法上，则是由法国民法典首先完成的，其第7条规定：“所有法国人都享有民事权利”，这一规定表现了人格问题的对内方面，在法国国民的范围内实现了法律能力的普遍化；其第11条规定：“外国人，如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利者，在法国亦得享有同样的民事权利”，这一规定表现了人格问题的对外方面，使外国人在对等原则的限制下取得了法国的“民事人格”。法国民法典确定的这方面的原则后来成为各文明国家的民法典中的惯常条文，并导致现代人法的简单化。

进一步的问题在于，为什么在德国发生了市民社会的含义从法的共同体到马克思式的经济关系的总和的转变，由此造成市民法的调整对象从所有的世俗社会关系缩减为财产关系？这或许首先是黑格尔讴歌的现代民族国家建立的结果。16世纪，欧洲出现了西班牙、法国、英国等现代意义上的国家，它们的形成把社会生活一分为政治生活和经济生活两半，市民社会的含义被缩减为后一半。过去由市民法承担的人格问题，现在甚至成了政治国家制定的国籍法的内容；[45]其次是历史学派影响的结果，该学派认为法是民族精神的产物，由此，法开始被理解为某种宏观环境的结果，而不是人的活动的结果或自在的存在，这种对法的理解构成对启蒙时代的理性主义对法的个人主义解释的反动。这个时代的学者受尼布尔和萨维尼的罗马史研究的影响，根据罗马人的经验把法存在的这种环境主要归之于经济，法的经济解释由此形成。[46]在这种背景下，财产关系逐渐被抬高到重于人格关系的地位。

值得注意的是，财产关系地位飙升的时代正是资本的原始积累时代，当时的资本主义社会采取效率取向，宁愿以工人阶级的累累白骨为代价追求财富的快速增长。要想知道这一时代的残酷性，只要看一下恩格斯的《英国工人阶级状况》就够了。马克思还把这种人为物所役的情况称为“异化”，因为“自然”的情况应是物为人所役。当时的人是不值钱的，因此，经济利益高于生存利益和人格利益的事例不绝于书。法律自然也对人格关系关注不够，德国民法典是这方面的著例。在这部民法典中，人法被淹没在总则中；未承认一般人格权，具体人格权仅规定了姓名权一种。立法对人法的薄弱规定与司法对人的薄弱保护恰相对应。

与上述思想和现实的背景相应，在19世纪的德国，存在一种抛弃古代的市民社会概念――根据这一概念，市民社会是在以社会契约结束了自然状态后人类在公共权力下的合作状态――而把市民社会处理成物质关系的倾向。黑格尔首先把市民社会改造成“处在家庭和国家之间的差别的阶段”[47]，是一种人际经济关系的运作方式，包括需要的体系、通过司法对所有权的保护以及以社会保障制度对上述环节之偶然性的消除3个环节。[48]可以注意到，黑格尔还不把家庭包括在市民社会中，因为市民社会的原则是利己，而家庭的基础婚姻，在黑格尔看来，“是具有法的意义的伦理性的爱”。[49]而所谓的“爱”，是“能够在没有仔细权衡与比较他人和自己需要的情况下满足邻人的需要”。[50]因此，家庭的原则与市民社会的不同，黑格尔也就把它留在市民社会之外（前苏联学者和俄罗斯学者遵循黑格尔的这一观点，把家庭法排除在民法之外）。黑格尔把家庭从市民社会排除（而在远古时代的罗马，家庭曾是市民社会的堡垒），强化了把市民社会理解为单纯的财产关系的趋势。马克思继承这一趋势并加以发挥，将市民社会理解为“在过去一切历史阶段上受生产力所制约，同时也制约生产力的交往形式”，它以家庭作为自己的前提和基础。[51]这样，就为梁老师提供了民法调整的两大领域，他因此说，民法调整的民事生活关系相当于马克思在其著作中讲的“市民社会”，即经济生活和家庭生活两个领域。[52]申言之，“民法所调整的社会关系分为两大类，即经济生活关系和家庭生活关系。与此相应，民法规范也分为两大类，即财产法和身份法”[53]。这就是梁老师的民法调整对象理论，必须说明的是，梁老师著作的特点之一是不研究民法调整对象问题，这一点既表现在他于1988年出版的《民法》一书中，又表现在他于1996年出版的《民法总论》一书中，现在我们终于第一次见到了他对民法调整对象问题作出表述了，其积极意义在于，其一，他终于明白了民法调整对象问题对民法典结构设计的先定意义，在绕不过的情况下开始面对这一问题；其二，他越过黑格尔直接取火于马克思，把对家庭法的管辖权夺归了民法，使中国民法典的结构设计在这一问题上比俄罗斯联邦民法典完善。其消极方面在于，梁老师忽略了民法除了调整财产关系和身份关系（即家庭关系）外，还在同一个层次上调整人格关系，民法通则第2条所称“人身关系”是“人格关系”和“身份关系”的合称。[54]而在梁老师新近创立的民法调整对象理论中，我们看到，立法中的“人身关系”被缩减成了“身份关系”，人格关系不见了！本来，市民社会的首要问题是人格问题，现在它基本成了经济关系的代名词，沧海桑田，令人感慨。按梁老师的现实主义思路，民法通则等现有民事立法是制定未来民法典的材料，我相信，民法通则第2条非经大改是不能进入民法典的。

事实上，梁老师对民法调整对象的理论说明与他对民法典结构的实际设计并不一致，其“大纲”第一编第二章、第三章、第四章就是关于人格关系的规定。这一问题将在本文的第七节分析。

德国民法典对人格权的薄弱规定被公认为其不足。[55]它得到“19世纪的尾声而不是20世纪的序曲” [56]的评价，与它的这种缺陷不无关系。因此，稍后的瑞士民法典很快作了改进，它的第一编就是“人法”，即主体法，以此明确彰显了立法者之人身关系前置主义立场，然后才规定了亲属法、继承法、物权法。这样的模式比德国民法典的好得多，所以拉德布鲁赫评价说：把德国民法典与瑞士民法典相比较，“会使我们变得谦虚一些”。[57]甚至在瑞士民法典颁布后，德国有人提出要立即废除德国民法典而代之以瑞士民法典。[58]瑞士民法典受到如此广泛的好评，与它对被德国民法典丢失的人法河山的光复当然不无关系。在人法问题上，梁老师置优良的瑞士民法典于不顾而对德国民法典恋恋不舍，令人奇怪。

                                   六、对德国模式的当代批判

不需要我说明资本主义进入福利国家时代后对人格关系态度的转变。为此转变，当代德国人也在反思那段历史。最近出版的德国的权威的、详细的民法总则教材的中译本的作者说，与包括篇幅广泛的“人法”的一些外国民法典（这些法典中当然包括了即使是属于德语世界的瑞士民法典和奥地利民法典）相比，“我们的民法典总则中对人法的规定则显得非常单薄，亲属法被贬入第四编”；“法律对自然人的规范过于简单，因此没有涉及一些重要的人格权”；“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品，人们几乎不能从这些规定中推断出一般性的结论”。[59]这些话表达了德国人对德国民法典的物文主义倾向的深刻反省，犹如他们对自己的纳粹主义历史的反省！这真是一个诚实的民族，其良心的审判不放过一切错误，恰恰构成某些死不认错之民族的榜样。

呵呵，“被告”已招，“律师”何辩？若再硬辩，有违程序。不独此也，德国民法典的一些继受者也在清算其错误，乌克兰即为其著例。如所周知，1994年的俄罗斯联邦民法典的结构是对德国民法典的模仿和发展，它在老潘得克吞体系的基础上发展成新潘得克吞体系，包括如下7编：1、总则；2、物权；3、债法总则；4、债法分则；5、著作权和发明权；6、继承权；7、国际私法。这一民法典结构也是独联体国家的示范民法典的基础。参加这一民法典合作项目的国家有乌克兰、哈萨克斯坦、白俄罗斯等。[60]但在俄罗斯联邦民法典诞生后的两年，即1996年8月25日，诞生了乌克兰民法典草案，[61]它并未完全遵守上述范本，它包括如下7编：1、总则；2、自然人的人身非财产权（也就是我们所说的人身权）；3、财产权；4、知识产权；5、债法；6、家庭法；7、继承法。从现有的资料可看出，乌克兰尽管有义务接受以俄罗斯联邦民法典为基础的独联体国家示范民法典的模式，但它并未照抄这一示范民法典。首先，它把人身关系提前于财产关系，表明了其清算前苏联时期从德国继受的物文主义的意图；其次，它把家庭法纳入民法典中，彻底否定了在前苏联集团国家长期存在，甚至在东欧剧变后的俄罗斯联邦民法典中也存在的把家庭关系排除出民法典的消极倾向，它与第二编的规定相配合，恢复了人身关系在民法典中的地位。[62]这些要点，到处闪烁着创新的火花。也许因为它酝酿的时间较长，在结构上，它对苏俄民法典－俄罗斯联邦民法典的结构反思最多最深，所以它完成的上述改革令人神清气朗，耳目一新，产生换了人间的感觉。我们终于看到，不仅德国人自己，而且德国民法典的继受者，都在反思物法前置主义的缺陷，如果我们还要坚持这种主义，就显得不近情理了。

顺便要分析的是乌克兰民法典草案第二编的具体内容。该编规定了自然人的生命权、健康保护权、消除威胁生命和健康之危险权、医疗服务权、对自己健康状况的知情权、个人健康状况的保守秘密权、患者权、自由和人身不受侵犯权、器官捐赠权、家庭权、监护和保佐权、体弱者的受庇护权（The Right to Patronage Care）、环境权等为确保自然人的自然存在所必要的人身非财产权；另外规定了姓名权、变更姓名权、自己姓名之使用权、尊严和荣誉受尊重权、商誉之不受侵犯权、个性权（The Right to Individuality）、个人生活和私生活权、知情权、个人文件权、在个人文件被移转给图书馆基金会或档案馆的情况下文件主人的受通知权、通讯秘密权、肖像权、进行文学、艺术、科技创作活动的自由权、自由选择居所权、住所不受侵犯权、自由选择职业权、迁徙自由权、结社权、和平集会权等为确保自然人的社会存在所必要的人身非财产权。这两类人身权共计32种，大概是目前世界上关于人身权的最完备规定。乌克兰民法典草案极大地扩展了人身权的范围，并打破了在自然人权利领域宪法与民法的严格分工。它用47个条文将人格权结构成独立的一编的作法，也是对梁老师之人身权“条文畸少，不足以设专编”[63]之结论的不利证明。

在某种意义上继受了德国法的意大利，其教授也对德国民法典的物文主义发起了攻击。在去年10月于符拉迪沃斯托克（海参崴）召开的第8届中东欧国家与意大利罗马法学者研讨会上，桑德罗·斯奇巴尼作为第6届同名会议确定的罗马法示范教材编订组的成员提交了书面发言“关于以优士丁尼《法学阶梯》为基础编订罗马法初级教材的意见”，其中提出了示范罗马法教材之编订格局。他高度评价了优士丁尼《法学阶梯》通过确定人的中心地位表现的人文主义精神及其广泛影响，建议各国基本根据该书的阐述顺序编订罗马法教材。[64]此举显然是想取代过去流行的潘德克吞式的罗马法教材，以消除物文主义的消极影响。

在斯奇巴尼教授发表上述言论的这个会上，我也作了介绍我的民法典草案结构设计的主题发言。在一个继受德国法的国家批评德国法，当然对东道主有所冒犯，其学者就此分裂为两个阵营：一个阵营认为自己民法典的结构没有什么不好，至于怎么个好法，好在那里，持论者却不肯说；另一阵营认为我的发言很有意思，从而要发表我的文章的俄文本，并热烈地讨论我提出的问题。但会议的主持者意大利教授P.卡塔兰诺认为，我提出的人与物的关系问题是“一个当代不能讨论，只能回答是或不是”的问题，以此表达了自己的人文主义立场和对我的观点的声援。[65]

       看来，无论在德国自身还是在受德国影响的国家，物文主义都在遭受批判。梁老师还在中国坚持这种广遭诟病的主义，与时代精神顶着牛呢！

      七、人格、人格权、主体性要素

明确了德国民法典模式的弊病，并不见得能说服梁老师放弃他为中国民法典设计的7编制体系，因为他对这一结构已思考几年，不会轻易放弃；因为他要折冲考虑的因素比我多得多，比我更需要把自己的意见与同事们的意见调和起来。如果我的这篇论文是对梁老师的一个劝说，我宁愿把它的目标限定在一个较小的范围：希望梁老师看到德国模式的微观人文主义的一面，在总则编内部正确处理人法与物法的关系，换言之，把他的民法典大纲的第一章与第二、三章调一个个。此外，对现有的材料进行整理和重新认识，形成概括性的人法规定。事实上，梁老师方案的自然人部分和法人部分包含着现代人法的各个要素，只要在结构上稍加调整，稍许更换章名，就有可能利用现有的材料塑造出人法。简言之，只要有了对人法的认识，人法本来就存在。

对人法的认识，涉及到人格、人格权、主体性要素3个范畴。

首先让我们看梁老师理解的人格为何。在其《民法总论》中，他将人格作3种理解：1、具有独立法律地位的权利主体；2、主体的权利能力；3、受法律保护的某些利益。[66]我认为，这样的对人格的理解是理论上的重大进步，因为在过去，我国通常仅将人格理解为姓名权、肖像权等权利所保护之法益。梁老师的理解大大地拓展了人格的范围，并将对人格的中国理解与国际通行的理解联系了起来。1794年的普鲁士邦法第1编第1部第1条就像梁老师这样理解人格：“人在市民社会中只要享有一定的权利，便被称为法律人格”。[67]现行菲律宾民法典的第一编“人”的第一题“民事人格”（Civil Personality）也是如此，是关于民事主体之权利能力的规定。[68]不过需要补充的是，人格的权利主体含义与权利能力含义两者彼此的独立性远远不及它们相较于“受法律保护的某些利益”的独立性大，不妨说，权利能力是主体资格的表现形式；主体资格是权利能力的概括式表达，它们是同一事物的两个方面，无怪乎意大利学者圭多·阿尔巴将两者当作同义词。[69]所以，我们可进一步把人格概括为主体资格（或权利能力）和受法律保护的某些利益两种类型。

明确了何谓人格，人格权问题将自然澄明，因为人格权必定是人格受法律保护的状态，前者是事实；后者是权利。这一点梁老师十分清楚，因此，他正确地把人格权定义为“以权利人自己的人格利益为标的之权利”，这一定义所称之“人格利益”，自然包括主体资格和受法律保护的某些利益两种类型。但是，梁老师在接着列举人格权的种类时，却只举了“生命权、身体权、健康权、自由权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权”等，这些权利所保护的，就是人们习称的“某些利益”，尽管梁老师又进一步分析了一般人格权和特别人格权，但我们仍不能从中找到一种以人的主体资格为保护对象的人格权！[70]显然，梁老师提出的人格权范畴远远小于他提出的人格范畴，形成了主体资格的人格利益不能上升为权利的局面。

既然人格与人格权存在如此的背离，马上产生了立法到底是规定人格还是人格权，抑或两者一并规定的问题。梁老师的“中华人民共和国民法典大纲（草案）”关于自然人的第三章中的各节的设计是这样的：1、权利能力；2、行为能力；3、宣告失踪；4、宣告死亡；5、人格权；6、住所。这一结构告诉我们，梁老师认为民法典既应规定人格，也应规定人格权。第一节“权利能力”是关于主体资格的规定；第五节的标题已说明了它是关于“人格权”的规定，其内容为“……一般人格权和各种特别人格权，特别人格权包括：生命、身体、健康、自由、名誉、姓名、肖像、隐私。”[71]按梁老师的理解，这些“人格权为民事权利主体资格应有内容”，因此才将其规定在总则中之关于自然人的一章。[72]如此，人格权又成了人格（主体资格）的内容，而不是人格的升华！这显然是一个矛盾。而且，梁老师将人格理解为专属于自然人的现象，与法人无涉。如此不仅否定了法人的主体资格，而且也否定了法人的人格权（例如名誉权）。

如果我们看一下瑞士民法典第一编人法的基本内容，或许可使我们获得对人法的调整内容的正确认识。该法典的第一编分为“自然人”和“法人”两章，从而表明了立法者承认自然人和法人都是民事主体的立场。

第一章“自然人”中设“人格法”和“身份登记”两节，人格法凡27条，其内容包括：1、权利能力和行为能力（第11条；第12条）；2、具备行为能力的条件与成年年龄（第13条；第14条）；3、限制行为能力的事由及效力（第16条及以后数条）；4、亲属及其类型（第20条；第21条）；5、籍贯和住所（第22条及以后数条）；5、人格的保护（第27条及以后数条），这一部分规定了保护人格权的一般程序以及一些具体的人格权（如自由、姓名、名誉等）；6、人格的开始及终止（第31条及以后数条），规定权利能力的起止问题；作为权利能力终止的一种方式，这一部分规定了宣告失踪。

“身份登记”一语中的“身份”，并非指亲属关系，而是与人的生死有关的事项，涉及到出生登记和死亡登记（后者含宣告失踪登记）。这种“身份”是对主体资格的变动记载，透露出它是古罗马的Caput（市民登记名册的一章）的现代遗迹，法国民法典第二编之“身份证书”也是如此。[73]

第二章法人的主要内容是法人的权利能力、行为能力、住所、解散、类型，基本上是对自然人的相应制度的套用。

瑞士民法典将上述内容作为人法的调整对象，它们可被统摄于什么范畴？这是一个困难的问题，感谢张俊浩，我们得到了“主体性要素”的概念，它指人之所以作为人的要素或条件。[74]尽管张老师只把它作为人格的同义词使用，我认为该词可以涵盖人格、人格权以及与它们相关的问题。例如，权利能力当然是人格问题，人格权是对人格的保障，自不待言，但自然人以自己的行为实现自己的权利能力的条件、行使此等权利能力的中心地或本座――籍贯和住所、身份登记等，都属于与人格相关的问题，出于便宜的关系，由人格法一并调整。

我们可看到，瑞士民法典的人法所涉之内容，都是梁老师的民法典大纲第三章“权利主体――自然人”、第四章“权利主体――法人”中所有的，不同者，是梁老师把人格理解为一个与自然人有关、不涉及法人的范畴；而瑞士民法典认为人格是兼涉自然人和法人的概念，因此以“人法”的种概念涵摄两者，也许瑞士民法典正确。所以，建议梁老师将其大纲的第三、四章合并为一章，以“人”或“主体”名之。“自然人”和“法人”应降到节的层次，如此，可利用现有的关于主体要素的规定形成人法（叫什么名字是次要的），获得逻辑性和合理性的提升。

顺便指出，监护是人法的传统内容，因其性质是对权利能力与行为能力之冲突的处理，故应从属于关于主体性要素的制度。瑞士民法典将监护安排在亲属编中，是不合理的，因为在监护与亲权分离的条件下，监护职务有相当部分由非亲属承担，尤其在遗嘱监护的情况下。我注意到，在梁老师的民法典大纲中，监护被安排在第六编“亲属”的第九章，与瑞士民法典的处理一致，故存在与瑞士民法典相同的问题。我以为还是将这一制度移入关于主体的规定为好。

不妨以本节的论述为依据，将梁老师的民法典大纲的相关内容作如下的调整，以求直观：

       第一编，总则。第一章，一般规定；第二章，权利主体。第一节，自然人。1、权利能力；2、行为能力；3、监护；4、宣告失踪；5、宣告死亡；6、人格权；7、住所。第二节，法人（具体内容从略）；第三章，法律行为（具体内容从略）。

       这些建议，望梁老师嘉纳。

八、             结论和余论

本文意在挑起民法典起草思路方面的争鸣，以使中国民法典在得到充分研究、奠定了牢固的思想前提的基础上制定。稍看一下法律史，我心中就产生一个不恰当的比方：民法典宛如潘朵拉的盒子，正义女神把它投到哪国，它就在哪国搅起一场理论风暴，直到一部精雕细琢的民法典问世或民法典计划流产。试看1814年之德意志，蒂堡提出了其制定统一的德国民法典的计划，马上遭到萨维尼的商榷，由此引发了一场持续3/4世纪的论战（我们得记住德国民法典到1896年才草定），最终吵出了一部经典性的民法典。[75]又看1870年之东瀛国，法国法学家波瓦索纳德应邀为其起草了一部民法典，劳神费力，20年始成（1890年），正拟于1893年施行之时，不料有人跳出来指责法国人的草案不合日本国情，于是举国讨论起民法典，政府只得无限期推迟该草案的立法程序，重新设立法典调查委员会，历时7年（至1898年），改为德国法取向，终于草成民法典。颁布前还请专家质疑，所得结果成厚厚几大卷质疑报告，使人们在民法典生效前就已对其有成熟的认知。[76]再看1860年之纽约州，戴维·菲尔德草成了该州的民法典草案，并于1878年获得了纽约州议会两院的通过，此时詹姆斯·卡特跳出来主张法典法不合美国的经验主义传统，其观点得到律师界的支持，导致州长否决了该部民法典。[77]世界民法典编纂史，可歌可泣、可圈可点，就是一部论战史、争鸣史，因此，如果一国静悄悄地就把民法典制定了，该国一定出了问题。这样的民法典，也无法成为国民生活的一部分。

中国如何？当今之中国，如果按照本届人大的时间表，将在2003年诞生中华人民共和国历史上的第一部民法典，只剩下两年了，而中国的民法学者们还没有吵起来，只有梁教授、王利明教授、也许还有我的宣传式的演讲――即缺乏讨论和批驳的演讲――和总共两条思路，这是极不正常的。历史告诉我们，吵得越凶，民法典越精；吵声越高，思路越多，民法典越好。现在我们只有两种思路，彼此基本上还只心平气和地“谈”到了编的层次的问题，真是遗憾！如果“吵”到章的层次了，民法典问题的深度就增加了一些，吵到节、目的层次，则更好。聊以自慰的是，本文与梁老师进行的争鸣，毕竟推进到了章和节的层次。我希望梁老师能有所反驳或答辩，也希望其他人提出其他思路和对现有的两种思路评头品足，从而把争鸣引向更深的层次。

然而，“吵”并非目的，而是手段，其最重要的目的是通过争鸣为我国未来民法典确定一个坚实的哲学基础。世界民法典编纂史告诉我们，民法典间的竞争是思想的竞争。历史上的每一部民法典都有自己的哲学思想基础，不同的思想基础使它们成为不同时代的里程碑。例如，法国民法典以理性主义、自然法思想作为自己的基础。根据这样的思想，法是先在于立法行为的，因此，立法是对法的揭示而非创造。这一命题还隐含着如此的可能：当立法由于未充分地反映法而出现漏洞时，法可以补充法律。凭借这样的思想，法国民法典一方面限制法官立法，同时又为法官的这种活动保留了理论上的可能，通过实现这种可能完成了民法典的再造；[78]德国民法典隐晦地、瑞士民法典明确地以新康德主义作为自己的基础――顺便提到，最近读瑞士民法典之作者欧根·胡贝尔的传记，得知他是一个新康德主义者并写过《论法的实现》的法哲学著作。[79]说到底，新康德主义是把法律理解为秩序的主张，它不仅强调规则，而且更为强调规则的实现，如此，法官创法不可避免。根据其评价，滴水不漏的成文法是无法追求，亦不值得追求的目标。上述事例说明，没有思想的民法典不足以构成一种范式而无法自立于世界民法典之林。

但一部民法典的思想基础有属于形式的和属于内容的两个方面，上面介绍的法国民法典、德国民法典和瑞士民法典的思想都是关于形式的。应该说，梁老师对两种民法典起草的思路的理想主义和现实主义的概括，也只涉及形式。我认为，内容方面的思想基础更重要，它关系到立法者起草条文时要遵循的价值方向和司法者将来适用这些条文的指导思想，因此，我在接受梁老师对民法典形式方面的思想概括的同时，亦致力于确立新人文主义作为我国未来民法典内容方面的哲学基础，反对以物文主义作为这样的基础。两种民法典思路的核心冲突在于人与物的关系。我认为我的上述论证已宣布了物文主义的破产。未来的中国民法典如坚持物文主义的立场，它只能是一部19世纪的民法典；如果它采取新人文主义的立场，它才能成为一部21世纪的民法典，赢得这个世纪的桂冠民法典的称号。在这方面，乌克兰已走在了我们的前面，我们务必不要使自己落后。

作为本文主要写作动因和评论对象的梁老师的文章表现出对德国民法典立法模式的强烈的偏好――尽管他在一些要害地方背离了德国模式，例如他未遵循德国民法典的微观人文主义，把侵权行为法单独设编等――梁老师应意识到，对一百年前的德国民法典结构的坚持，就是对它包含的思想的坚持。一种思想若经过100年的时间考验而不出现缺陷，是一件奇怪的事情，因此，德国民法典的结构遭到了广泛的批判，俄罗斯和荷兰已经发展起新潘得克吞模式取代了它。梁老师如果更多地参考后两者，肯定要好得多，因为我们应力求以21世纪的思想而不是19世纪的思想作为未来民法典的思想基础。

如前所述，没有思想的民法典不可能自立于世界民法典之林，同样，未遵循一定的立法程序的民法典也很难自立于世界民法典之林。这涉及到为了保障民法典之质量的立法技术的外在方面，我国似乎在这方面尚无全面研究，更谈不上遵循这方面的一定规则了，因此，我想利用这个机会对法国、德国、瑞士和西班牙的民法典的立法程序作一些介绍，以为我国之借鉴。

法国民法典的制定由4个环节构成：1、政府指定4名实务人士起草草案（康巴塞雷斯和雅克米诺曾参与其事）；2、行政法院的立法局（波塔利斯是其灵魂）对草案文本进行加工，不完善的文本悉被退回该局。以上为“正方”进行的工作；3、法案评议委员会对草案进行质疑，这是“反方”进行的工作。民法典在这样的对抗中达到完善；4、立法会议在不能修改草案的情况下对法案进行一揽子投票，[80]因为民法典所涉事项技术性强，条文彼此间钩心斗角，牵一发动全身，如果就其细节进行讨论，很难达到专业化水平并拖延立法进度，甚至“杀”掉某些好的条文。

德国民法典的制定过程与法国民法典相似，但增加了事先编订“民法典词目索引”的准备工作，以保证每个术语在民法典中都在同样的意义上被使用，O.格拉登维兹进行了这一工作，此为环节一；环节二为由两个委员会编写草案；三、由编订委员会和编订分委员会对写出的草案进行质疑，以保证民法典之定稿的形式统一、句法严谨、语言准确。[81]环节二和环节三也构成“正方”和“反方”的对抗关系；四、表决通过。议会就民法典进行的讨论只就重要的政治、宗教和社会问题进行，不涉及细节，以避免人多嘴杂，外行糟蹋内行。[82]

由于经验之积累，瑞士民法典的立法程序最为完备，分为以下阶段：1、初期准备。它表现为未来的民法典草案的作者欧根·胡贝尔受政府委托对瑞士各州的既有私法作一个综述，其成果为最终于1893年出齐的《瑞士私法制度和历史》。这是受历史法学派影响产生的程序，因为该学派把法理解为特定时空中的民族精神的体现，因此立法前要搞清楚这种精神的具体形式。在其他地方，这一程序表现为对法典编纂前本国的民事习惯进行调查。2、学者稿。瑞士政府专门把正在德国的哈勒大学任教的胡贝尔召回国内，以司法与警察部的名义委托他起草一部民法典草案，他于1900年完成了这一委托。3、“正方”的自我完善。司法与警察部组织专家对此草案进行讨论，加以补充，形成了司法与警察部草案，于1900年11月15日公布。4、立法理由书，胡贝尔对具体条文的起草动机作出说明，形成在1901年－1902年出版的立法理由书，它构成理解条文的权威依据。5、质疑。为了审查草案，联邦政府任命了由31名专家组成的“大专家委员会”进行对草案的批评，有所补充，形成了第二草案，完成了“反方”的工作。6、表决。在这一联邦民法典之前，瑞士各州通过私法法典时就只能就整部法典表决，不得进行逐条审议，以避免立法的统一性和融洽性遭到破坏。在瑞士议会，这部草案也只就其原则性的问题进行了讨论，然后得到整体通过（1907年12月10日）。[83]

西班牙民法典的起草程序在两方面提供了独特的例证。其一，它增加了在委托专业人士起草法典前制定一个关于民法典的基础（Base）的专门法律的环节，这一法律包含27条基础，在法典草案于1888年通过时，只允许议会讨论这些基础，不许讨论草案的细节；[84]第二，它提供了这些基础的内容的报道。例如基础6的内容是这样的：“确定下落不明和死亡推定的特征及其含义时，要保证下落不明者及其继承人的权利，允许他们在适当的时候享有权利，他们可通过遗嘱或合法继承取得权利。在推定死亡情况下，现配偶不得再婚”。[85]可以看出，这样的基础的抽象性在具体规定与基本原则之间，是起草某个制度之条文的基本指导。议员们仅能就它们进行讨论，其对民法典的干预能力很低。这种安排体现了自罗马法以来的法学家立法的传统，因为在民法典草案被付诸表决前的各个起草环节都由法学家主持。

至此可概括一下上述4个民法典起草实例中包含的程序环节：1、对本国现有的民法进行调查，包括习惯法调查；2、提出立法的基础；3、委托学者起草最初的草案；4、组织一个“正方”的委员会对该草案进行补充完善；5、提出立法理由书（其中含比较法研究报告）；6、组织一个“反方”的委员会质疑改善后的草案；7、立法机关对该草案进行一揽子表决。其中最重要的是民法典定稿形成过程的对抗性和表决程序的整体性，这是众多大陆法系国家制定民法典之经验的结晶，不能忽视。我们也应看到俄罗斯联邦民法典第三卷在国家杜马难以通过的例子，因为该卷涉及继承问题，与民众生活关系密切，各议员都能说上一嘴，结果草案完成的时间与得到通过的时间间隔过大；还要看到统一合同法在全国人大的细节性审议中被删掉了情势变更原则，把一个已由最高人民法院针对武汉市煤气公司与重庆检测仪表厂煤气表散件购销合同案在法函（1992）27号批复中确立的规则废除，重新置情势变更问题于无法状态的不幸事例。

上述7个环节我国多少有所遵循，尽管未十分明确地这样做。如在合同法的起草中，第三环节做到了，人大法工委对学者草案的审查相当于第四环节；经过如此折冲的草案交由各部委讨论的做法相当于第五环节，只是缺乏应有的对抗性。我认为，在起草民法典的技术性思路上，当务之急是建立一个与起草机构旗鼓相当的质疑机构来保证民法典的质量，这需要大量专业人士的投入。按本届人大的时间表，留给民法典之准备的时间已经不多，必须抓紧努力才能完成任务，但这要以在起草环节上不能有所缺失为条件。民法典之制定自有其规律，能按时完工，当然很好；如果实在完工不了，不妨从长计议，按部就班地工作，以保证一项百年大计之工程的质量。