专题讨论：制定“物权法”还是制定“财产法”

厦门大学法学院民商法教研室
版权所有，未经允许，禁止转帖或转载

讨论地点：厦门大学法学院A座519室

讨论时间：2002年3月21日下午2:30

主持人：蒋月（厦门大学法律系民商法教研室主任，教授）

记录及整理：黄维，周江洪

讨论参加人：

徐国栋（厦门大学法律系教授，博士生导师）

柳经纬（厦门大学法律系教授，系主任）

施信贵（厦门大学法律系副教授）

朱泉鹰（厦门大学法律系讲师）

丁丽瑛（厦门大学法律系副教授，系副主任）

黄健雄（厦门大学法律系副教授）

何丽新（厦门大学法律系副教授）

刘永光（厦门大学法律系讲师，博士）

陈海波（厦门大学法律系讲师）

周江洪（厦门大学法律系教师）

薛夷凤（厦门大学法律系教师）

黄 维 （厦门大学法律系硕士研究生）

刘云刚（厦门大学法律系硕士研究生）

胡玉浪（厦门大学法律系硕士研究生）

杜微科（厦门大学法律系硕士研究生）

蒋月（主持人）：

各位老师，同学， 下午好。欢迎大家参加今天的关于制定“物权法” 还是“财产法”的学术座谈。座谈的主题是当前民法界的热点，既具有理论意义，又具有实践意义。关于这个主题，徐（国栋）老师已经组织了5篇文章。希望在座的各位畅所欲言，发表自己的看法，哪怕观点现在还不很成熟，主要是深化对这个问题的认识。下面就由小周来介绍一下关于这个主题的有关内容。

周江洪：

各位老师好！到目前为止，我们总共收到了5篇关于该主题的讨论文章，并将在《法学》第4期发表，这5篇文章的观点概要如下：

1．徐国栋教授《对郑成思教授的论战论文的观察》一文提出了以下观点：1）肯定了郑文对中国民法学界的分析，即中国民法学界多属于德国法族，而缺乏拉丁法族和英美法系的知识底子；2）从“物”和“财产”概念的历史及其最新发展肯定了郑教授所言的两概念在外延上的不重合做导致的立法问题；3）同时指出了郑文的一些不足，如搞错了民法典的始祖、信托制度被纳入民法典的可能性问题、罗马法三编制的内容以及动物与不动物概念并非不存在等问题；4）文章也附带评述了梁慧星教授在文章中透露中的一些问题。

2．徐涤宇《历史地、体系地认识物权法》一文从“罗马法上的‘物’——法国法上的‘财产’——德国法上的‘客体’（广义上的物）——荷兰民法典上的‘财产’”的历史线索出发，分析了物权、知识产权和准物权三种财产性权利的不同特性，并将其纳入上位阶的“对物权”概念。徐文主张，调整这三种处于同一位阶的并行的财产支配权的法律，都应当分别纳入民法典中，并使调整准物权的规定为物权法所吸收。同时，文章也指出，对物权这一上位阶概念的存在，可以涵盖所有的财产性权利，在未来民法典中应借鉴荷兰民法典的做法，就对物权的一般规则设立财产法总则。

3．薛军《“物”的概念的反思与中国民法典的编纂——一个评论性脚注》一文着眼点在于论战中涉及的民法是否调整人与物的关系这一问题。文章从西方语词中的财产和所有权概念的语义分析出发，认为“人——物”关系和“主体——客体”关系事实上仍然支撑着传统民法中对“物”的概念的理解，这样的“物”的概念反映了人在处理与其相对的外在世界的关系上的自私本能，是主体对客体的主宰和支配。文章因而主张，对“物”的概念应进行根本反思，重新界定人与自然的关系，在民法中体现环境保护的观念，并倡导徐国栋教授提出的“绿色民法典”口号。

4．方新军《守成与变革之间——物权法，抑或是财产法》一文通过物与财产关系的历史考察后分析了物、财产、物权、财产权相互之间的关系，并进而主张：由于对财产权进行分类并从中抽象出共通的规定的困难所在，现实的做法是将物的概念界定为实在财产，抽象财产在特定情况下准用物权法的有关规定。

5．周江洪《“财产法”抑或是“物权法”之辨析》一文从民法典的体系性和开放性要求出发，分别评述了梁文和郑文的主张。认为德国“物权——债权”二元财产体系难以适应财产形式的多元化、财产权利综合性的现实；而郑文将债权法排除在财产法的体系之外并不符合传统的民法财产理论和最新的法典实践。文章主张在未来的民法典中采用荷兰民法典的立法体例，在物权、债权二分财产法体系基础上设立财产法总则，对适用于有体物和无体物的共同规则进行抽象，以保持法典的开放性和体系性。

这是5篇文章的大致内容。

刘永光：

徐老师指名要我第一个发言，那我就谈一谈有关郑成思教授和梁慧星教授关于“制定物权法还是财产法”的讨论问题。我认为这里面有这样几个问题：第一是郑教授想把英美法上的财产法这个概念引进中国民法里面来。正如我们知道，英美法中的财产权跟大陆的物权这个概念很接近，而郑教授为什么还要这么做呢？主要是因为郑教授认为“物权”这个概念无法包含一些无形财产，例如，如何处理网络技术服务等问题。而我个人认为应坚持用“物权”这个概念。因为它基本上还是比较能够符合要求。“物权”的法律特征超过了所有权及其他物权的共有性；知识产权虽然也涉及到财产权的一些问题，但它有自己的一些负面性。对国内的情况我不是很了解，根据我知道的一些情况，国内我不太知道，但在日本，知识产权在法典的排列顺序上放在了经济法的范畴里，（自笑）而不是放在民法里边，因为它涉及到著作权的问题和文化厅的特许权等。

另外，还提到民法典的立法参考问题。越南和俄罗斯都是刚从旧社会主义国家过来的，他们的民法典基本上还存有高度计划经济时代的思潮的影响。他们在进行市场经济尝试之前基本上都严格限制个人的私有财产权，土地等所有权也都属于国家所有。改革之后，在这些方面，并没有太大的变化。而我国在进行市场经济尝试以后，即1978年改革开放以后，就逐渐承认个人私有财产的存在。可以说，在所有制等方面的改革问题上，我们是走在了越南和俄罗斯的前面，因此，越南和俄罗斯民法典中有关物权的规定能不能作为我们的参考，我觉得这是一个值得认真考虑的问题。（鼓掌）

蒋月（主持人）：

下面就请徐老师对该问题做一分析发言。（鼓掌）

徐国栋：

我想讲三个问题：第一个问题是我对郑成思教授文章的基本看法。我对该文章批评的部分已写在我即将发表在《法学》今年第4期的文章中。我在这里主要谈谈对这些文章的正面看法。

首先是对“梁郑之争”在学说史上的地位的看法。去年我与梁老师的弟子有一场关于民法典的起草思路的哲学基础的论战，也就是“人文主义”与“物文主义”的论战，那是关于民法典制定问题的第一场论战。这场论战是关于制定“财产法”还是“物权法”的论战，是我们关于民法典制定问题的第二场论战。有论战是好事，表明大家对此事的关心，使问题能得到理论上的深入思考。说老实话，我觉得对于“物”与“财产”这两个概念的关系，我们在过去是没有经过认真思考的。通过这次论战，通过我组织的文章，通过网上登载的文章，现在我们在脑子里思考了一遍这个问题，对它的认识得到了空前的深化，整个学界受益良多。从讨论的方法来讲，我认为这场争论是我们民法学界第一次真正的学术批评。过去民法界关于书评也好，文评也好，讲演评也好，都像官员的总结报告，优点多，缺点少，前面大，后头小，温良恭俭让。而这次争论专说缺点不讲优点，打着灯笼找毛病，哪里疼就往哪里戳。杀气腾腾、鲜血淋淋，痛快!其实这样的批评在文学界很普遍，不讲情面到了点着鼻子骂的程度，在我们法学界为什么就不能开展这样的批评呢？这两位教授在年龄上都不太小，却带了个似乎该由年轻气盛的少年开的好头，由于他们的影响，相信我们以后的批评会更直率些。

这个讨论还有一个特点是它借助网络进行，一下子就覆盖了全国，包括处在一个比较偏远的地方的我们也能跟踪参与这场讨论。这场讨论的无论是形式，还是内容风格，我都感到非常振奋。由于篇幅有限，我的文章主要研讨了郑教授的文章，我认为郑教授的文章是法学界内部的善意的学术建议，梁老师把郑教授的文章说成其他领域对民法学界的入侵，他要反击，他要保卫这个民法学界，那我就觉得奇怪了。这个问题换句话说也就是丁丽瑛是不是我们民法教研究室的问题？当然是！但按照梁老师的逻辑，丁丽瑛不是我们这一拨的，请出去！(注：丁丽瑛是研究知识产权法的老师)（全场大笑）。

    社科院有个很特殊的情况，知识产权室与民法研究室是分开的，但在其它政法学院、法律系，没有一个是这么做的。很多学者主张，尤其是中南财经政法大学的知识产权法专家吴汉东教授主张，知识产权法是民法的一部分，一个民法学者要精通知识产权法理论，一个知识产权法学者要精通民法理论，这是一个很好的要求。所以说，这场论战是一个很好的内部争论而不是什么所谓的“外敌入侵”。郑教授的出发点是好的，他作为一个知识产权法专家，看到了我们制定的物权法草案甲，物权法草案乙，于是不由得问：喂，你们把知识产权放到哪里呢？知识产权算不算物？马上就产生了这个疑惑，因为传统的“物”的概念不能涵盖郑教授的工作领域，基于这么一种要求，感到逻辑上的不妥当，他提出一个建议来，我觉得是善意的。我作为一个民法学者，一点不感到受了刺激。

我认为郑教授的文章里有两个闪光点。第一个就是尖锐地批评我们民法理论在借鉴外国民法理论的“一边倒”现象。我认为，我们民法理论有三大区域，第一个是英美法与大陆法之分，这两个领域的民法思想很不一样。第二个是为大家所忽视的，是大陆法系的两个支派，我们说大陆法系严格说来分为两大支派，一个是罗马支派，一个是日耳曼支派。其实，我们若研究一个具体问题到了深入，乃至于我们研究一个具体合同到了深入时，大陆法与英美法是不同的，甚至于德国法与法国法也是不同的。郑教授看到了我们多数民法学者的基本概念来自于日本、德国、台湾等使用“物权”概念的民法。他有这么一句话：“我国多数民法学者的基本概念来自台湾地区、日本、德国……”。所谓台湾、日本、德国，都属于德国法族。对于大陆法系那个是罗马成分，我把它叫作拉丁法族，对于拉丁法族的无知，是一种非常普遍的现象，有些民法学者一点不以此为耻，甚至以此自豪，这就违背了自然界的一个基本规律，就是说“偏食造就弱者，杂食造就强者”。博采众长才是对的。我们看到郑教授的文章有两个倾向，第一个是对拉丁法族的法国法不使用物权概念而使用财产的概念采赞成态度，这就是他试图吸收拉丁法族的一些合理因素的证明；第二，他作为一个留学英国的学者，试图把英美法的“财产法”概念吸收到我国，我觉得他是想实现三大区域的民法思想的综合，我想他这种思路是好的。

郑教授的文章的第二个闪光点，是他敏锐地发现了“物”的概念与“财产”的概念在外延上的不重合在民法上产生的问题。这个问题须从罗马法谈起。罗马法上的“物”的概念就是“res”这个词，大致相当于我们哲学上的“物质”的概念，也就是说，人以外的一切对象，甚至于“人”本身除了意识之外都是物，罗马人“物”的概念的内容非常广泛，但是这个“物”的概念与我们哲学上的“物质”概念还有两个不同。第一是罗马人把一部分人作为“物”，把奴隶当作“物”，这在我们现在这个时代是不允许的。第二个是把一些人在观念上拟制的客体，也就是所谓的所有权以外的一切权利当作“物”，也就是所谓的无体物，所以他们的“物”的概念与哲学上的“物质”概念基本等同，但又有所不同，一个是部分的人也是物，一个是观念中拟制的客体也是物。但是随着理论的进步，罗马人逐渐意识到仅仅对于人有经济价值的物才是法律关注的，也就是说，尽管物有那么多，但并不都是为法律所关注的。

法律所关注的那部分物，一是对于人有经济价值，二是像后来我们对物的概念中所说的一样，必须是为人所控制的。由此就产生了一个“财产”的概念，就是bona，它相当于英语中的“goods”，两者都采复数形式，在经济学上是“财货”的意思，在伦理学上是“善”的意思，两者都表达了对人有好处的、善的的意思。这样一来，我们看到，罗马法的“物”的概念虽然被保留下来，但在我们谈论“物”的时候，却是指里面的“bona”。这就造成了一种分离，它造成了这样的结果：人们在谈论“物”的分类时候，实际上使用“财产”的种概念。郑教授在文章中提到了这一矛盾：你们不是采用“物”的概念吗，怎么往下又出现了“动产”与“不动产”的术语呢？我们在进行物的分类时，我们的确将物分为“动产”与“不动产”，以移动是否影响其经济价值进行这样的区分，种概念应该还是“物”，但是我们把它分为“动产”与“不动产”，这样就突然发生了概念的转换，“产”是什么？“产”是“财产”的简称嘛! 必须承认，这个矛盾被我们的郑教授发现了，这个矛盾其实也是我们大陆法系多少年来的发展造成的问题在语言学上的表现。在理论上，这个矛盾并没有造成多大困难，因为大家尽管使用“物”这概念，但他们在脑子里已严格把它与哲学上的“物”区别开来，只指那些可以为人利用的、有合法性的物，但是在立法上却造成了很多的问题。“物”与“财产”在立法上的背离，主要是由于近百年来知识产权的迅猛发展，知识产权被公认为其主要内容是财产权，但是长期被排斥在物权法的范围之外，在知识产权不发达的时候，罗马人产生了一个“bona”概念，是~财货~的概念，在知识产权发达的时候，知识产权到底是“物”还是“bona”（财货）呢？如果民法理论不对新的知识产权概念进行统合，就会造成被理解为财产的“物”却被理解成仅指有体物的困境，必然导致两种所有权。我在乌托邦留学的时候，有一次对一个知识产权学者的报告进行评论，我说按照你的理论应出现一个“所有权I”，专门管有体物的，一个“所有权II”，专管无体物的，他说不是这个意思，我说你让人感觉到应该就是这个意思。（全场大笑）

结果是产生两种所有权，也就是传统的以物为客体的所有权和以智力成果为客体的所有权，可分别把它们称为“所有权I”和“所有权II”。为了解决这一难题，20世纪后半叶，各国使用“财产法”取代“物权法”的概念基本成为一种趋势，在财产法中同时包罗“知识产权”成为一种趋势。我们举例来说明：第一个例子就是1942年的《意大利民法典》，意大利是罗马法的第一继承人，但它放弃了物权法的概念，另外规定了“知识产权”。在意大利，最早规定知识产权的民法典是Arbertino民法典，即萨丁民法典，这导致在意大利民法典中包含这样一个传统，就是在民法典中整合知识产权。既然你把知识产权放在民法典当中，你就要给一个在有体物与知识产权之上的种概念，在立法上回应这一问题，不然立法就是凑合，而不是逻辑上的整合，由此意大利采用了财产法的概念；第二个例子是1960年的《埃塞俄比亚民法典》，尽管《埃民》中保留了“物”的概念，但是在1647条－第1674条之间规定了文学和艺术作品的所有权。第三个例子是1992年的新《荷兰民法典》，它同时使用“财产”和“物”这两个概念，前者的位阶在后者之上，请大家注意，这种法律语言上的逻辑上的种属关系与自然界的种属关系是不一样的。在法律语言上，财产是物的种概念，也就是大概念，而物是小概念；在自然语言中恰好反过来，物是财产的种概念，罗马法中，物是种概念，财产是属概念。在荷兰民法典中，“财产”成了“物”的种概念，这个物是被特定化了的物，跟哲学上的“物”是不一样的，它实际指的是有体财产。我们就看到了这样一个有意思的转变。就在这么一个框架之下，荷兰民法典在第四编规定了物权，另外在第九编规定了智力成果，它是第三部整合知识产权的民法典。第四个例子就是1994年的《蒙古民法典》，它放弃了物权法的概念，改用财产法的概念。第二编就是其财产法，第86条规定了智力成果为所有权的客体。请大家注意，《蒙民》在所有权的总则里面规定知识产权。它的所有权的对象包括哪些呢？包括智力成果，也就是说，包括人格权要素的知识产权被理解为特殊的所有权。《蒙古民法典》毋庸置疑地告诉了我们这个结论。它在第76条这样列举所有权的客体：物、智力成果以及法律明文所规定的各种财产权。第五个例子是1996年的《越南民法典》，与《蒙古民法典》如出一辙，同样受影响于俄罗斯民法典，也是放弃了物权的概念而采用了财产权的概念。它也是郑教授受启发的一个源泉。

从以上的分析可知，放弃“物权法”，改称“财产法”是世界范围较大的一个潮流。我也要告诉大家不利于我自己的论证。但是，据我所知，2001年12月18《巴西民法典》，和2000年12月的《阿根廷民商典草案》，里面基本上都未规定知识产权，虽然是最新的。我也因此对这两个法典评价并不高，这是有利于梁老师的观点。

有这些情况作为背景吧，作为知识产权法的专家，郑教授看到正在制定的物权法不能含括他的工作领域。而这种做法既不科学，又违背世界潮流，所以建议制定财产法代替“物权法”，以图把知识产权整合到民法中，以立法的整合为标准铸造新的财产概念，我认为这是一个有价值、非常值得考虑的学术建议，完全没有什么恶意。这就是我对郑教授的一个基本评价。

第二个问题我想讲的是民法调整对象问题，这个问题非常重要，与第一个问题密切相关。我观察梁老师就这一问题举了很多例子，首先有个很有意思的现象，梁教授在分析我们民法学界观点的时候，喜旧厌新(自笑)。中国政法大学张俊浩的《民法学原理》，非常非常受欢迎，还有西北政治学院寇志新教授所著的一个非常优秀的民法教材，他都弃之而不引。引用什么呢？引用改革开放初期的北京政法学院科研处的。用心何在？这很有趣，似在贬低我们民法学界。（大笑）

这里涉及一个很大的问题：民法几个支派彼此间的关系。在谈论到民法调整对象这个问题时，应该说在大陆法系内部有两种民法理解。一种是市民社会的民法调整对象理解，一种是商品经济的民法理解。简单地说，拉丁法系的民法理解是首先把民法解释成是人的组织法，其次是被组织起来的人对于稀缺资源的分配法。意大利和阿根廷的民法调整对象定义包含了“先人后物”的民法组织法观念，例如我们这伙人在这儿开会，先要组织好，使会议有序进行，然后，我们还要喝点水，休息一下，享受一下，也就是先组织人，再分配财产。而在德国民法概念里面，民法就是财产法，这是两个非常对立的观点。

对拉丁法族中的民法调整对象理论，我有不太好的表达，就是不能离开财产的市民社会，简单说，中心词为市民社会，但一个市民的社会不能离开财产而存在。那么什么叫市民社会呢？它的基本概念在我国用得非常乱。我们从字面上讲，市民社会首先是一个人的社会，是一个商品生产者的社会，而不是商品本身的社会，这是一个非常重要的概念。那么什么是市民社会的组织？我认为它包括两个环节。我们首先得说身份法，身份法在我国，包括在台湾都是亲属法的意思。以我自己的研究来看，身份就是人与人之间的比较。这种比较概念下的人的地位，比我地位高身份就高，相反就低。所谓的身份法也就是对人分类的一种法律。它包括两个环节，第一环节首先把“我们”与“他们”分开，这是人法的对外方面，因为人类不是一个共同体，而是共同体的总和，中国是一个法律共同体，越南是另外一个共同体，我们就必须和他们区分开来，这是人法的第一功能；而人法的第二功能在是某一个共同体中分开上下左右，这就有很好的区分标准。按照古代的区分标准可分为贵族和平民等，而我们现在呢？是根据人的精神状态以及性别来区分的。例如女性体力较弱，我们应予照顾，还有精神方面有缺陷的人被我们分为无民事行为能力的人和限制民事行为能力的人等。我们对前两者予以保护，所以我们所说的行为能力法律制度也是身份法的一个内容。

其次，我们得说到保障法。通过以上对“我们”作出的分类，做到老有所养、幼有所育、壮有所用，这是《礼运·大同篇》中提到过的。生老病死皆有所依靠，依靠的人就是和自己一样的市民。按照我的理解，市民社会就是一个尽量不求人、有问题自己解决，尤其不求国家的社会，像我们许多的社会保障，例如扶养等，都是由家庭承担的。

3．历史唯物主义问题。梁老师和郑教授都在谈“历史唯物主义”，我个人对这种主义做过专门研究，对它颇有发言权。什么是历史唯物主义？历史唯物主义是马克思的专利还是一种思潮？我认为马克思主义的历史唯物主义就是将大型集体的行为动机归之于物质因素的理论，是对个人主义的历史观的背叛。这种意义上的历史唯物主义我们可以将之上推至孟德斯鸠。孟德斯鸠的生平是1687-1755年，他在《论法的精神》中把人的行为解释为与地理、环境、气候有关，比喻说北方人吃小麦，南方人吃大米，南、北方人的性格与吃小麦还是吃大米有关（全场大笑)。马克思的历史唯物主义还来自于尼布尔，尼布尔是1776-1831年的人，他用物质的方法解释罗马史，他用贵族和平民对土地的争夺来解释二者之间的关系。赫尔德(1714-1803年)的历史学派也是将大型群体行为归结为物质因素。马克思的历史唯物主义是建立在他们的观点基础上，将民法理解为财产法即来自这里，从历史唯物主义的历史来看，郑教授的理论比梁老师的观点似乎更有说服力。

对不起，我讲了这么长时间，耽误了大家发言，谢谢!（长时间的鼓掌）。

柳经纬：

我就谈一点我自己的看法。（鼓掌）

三部物权法建议稿以德国法的物权理论和体系为基础来建构的立法思路，反映了民法学界多数学者的主张。然而，这种立法思路受到另外一些学者的批评。有学者认为，从德国、日本引进“物权”的概念，是“见物不见人”，看不到法律规范的实质是人与人的关系；而财产则是指人与人之间的一种关系，因此主张制定财产法而不是物权法。首先我承认，“财产法”与“物权法”的讨论，在思路上讲是有意义的，不过还要谈谈其他看法。

是按照德国物权法的体系制定物权法，还是抛弃德国法的体系，抛弃物权的概念，另起炉灶，制定财产法？这是事关我国民事立法的重大理论和政策问题，直接关系到对现有三部德国法模式的物权法建议稿的取舍，引起了学界的关注。根据争论双方所涉及的问题，我谈一下以下几点看法：

第一，就是学者研究不应将问题复杂化。理论工作的意义，第一点就是将复杂的问题简单，使为大众所能够接受相反，否则，这些理论及学者本身对社会的贡献就会受到很大的质疑。

第二点就是关于物权还是财产权的问题。我们要考虑二个层面，一个层面是理论层次上，就是两种概念所包含的内容，比如说是开放性还是封闭性，还有两种概念的科学程度上的问题；另一个层面就是对于一些已经约定俗成的东西，法律已制定出来，最终要人们易于接受，如果只是适应一些学者的需要，就违背立法的标准和意义。而从我们国家来说，无论是民国的民法理论，改革开放以前的借鉴前苏联的民法理论，还是改革开放以后的民法理论，这长达80多年的民法理论，我个人认为，是存在着对德国法的一种偏爱，但它已经在中国流行这么长一段时间，形成了相对稳定、相对认同的一种理论。而今天我们提出的借鉴英美法或法国法，作为一种参照研究，都有它的意义。但要肯定一点的是，我们基本接受的还是德国法系的理论，但无论是德国法还是法国法，英美法还是大陆法，都有各自的优势劣势。如果把两个派系完全融合成一个，我以为是完全不可能的，它们要分为谁主谁次，我们以大陆法或英美法为主，以其他法为次，这才是可取的，总得要分一个主次，两者不可能同样重要。对待大陆法内部德国法和法国法的问题，同样也面临这样一个问题，拿一个法的优势去比另一个法的劣势是不可取的，我们应该取某一个法作为基点，更多地去借鉴别的法系的优势来完善它、来充实它，让它更好而不是停留在1900年德国民法典的水准之上。从这一点来看，我比较倾向于已经约定俗成大家接受的一些东西，倾向于采取物权法。

在民法学教学中，物权法是财产法的一个部分，或者说重要的部分，是不完全等同的。这是大家知道的一个常识，而我们今天说财产法的时候毫无疑问。它应该包括这些样几个内容，也就是我们现在民商法教学物权法的内容、知识产权法的内容，还有公司产权中关于股权的内容。股票已成为财产，也代表股权，谁也不会把物权法认为是财产法的唯一，如果这样，是非常狭隘的，那么能不能因此就认为我们制定一个财产法，把所有东西都包容进来呢？我看也大可不必。就像当年民法和经济法之争，经济法说它调整的是经济关系，因此，所有经济关系都属于经济法调整，而有人说：这样说就抹杀部门法之分。本来法律的发展是从诸法合一到诸法分立，到后来就出现了边缘部门，能不能因为出现边缘，便又由诸法分立回到诸法合一？显然不能这样理解，任何学科的发展都是这样一个问题，比如物理和化学的出现的交叉，便回过头说就不要分了呢？其实我们往往只看到他们交叉的领域，而很少注意基础分野很大的领域，便认为边缘性是对原来分界的否定。另外，按照我们目前在民法学界所普遍接受的理论，财产法从狭义来理解，不包括债权，从以客体为支配对象这方面来理解的话，那么物权、知识产权、股权都有各自固定特有的东西，没有必要把他们拢在一起。也许将来研究出它们确实具有共性，按照学者的理想主义应当合在一起，但从目前来说，物权法和知识产权法，应该有较大的规则上的区别，虽有原理上的相通，如客体、权利的界定取得。这两者与股权之间也有规则上的区别。比如权利的效力范围问题，物权法中明确确定一物一权，物权的效力及于全体而非部分。这在物权法中是个重要的观念。但在知识产权法中并不太适用，专利权的效力范围是一个专利，并不仅仅是一个专利产品，还有公司的股权。广义上的财产法概念有自己一套的东西，没有必要拢到一起。

我是说法律的发展必然出现交叉、融合，但不能反过来就把前人的法律制度原来的分野就全部取消掉，这应该是非常不明智的。尤其值得一提的是公司法。它已经解决了投资者的权益问题，那就没有必要把这个拿到物权中再加以规定。而在全国人民大会法工委的征求意见稿中和人民大学王利明教授主持的《物权法建议稿》中，都涉及到国有企业财产权问题，我想这是没必要的，只会把问题复杂化。

我再要说的一点是，当前物权立法所要解决的问题是使财产法中某些立法相对完备，这是很重要的。毫无疑问，物权法在一个国家的财产法中占有一个非常重要的地位，第一是来源于财产的形式，财产法律形式越来越多，但所有权和其他物权仍是主要的法律形式，尤其以不动产最重要；知识产权、股权、IT行业虽然也重要，但都有一个市场评价的问题，会导致市场的波动性。对股票来说，昨天还是身价百倍，但今天可能就分文不值，知识产权的专利，商标同样会如此。从财产的价值来考虑，具有相对稳定性的应是土地及相应的不动产。土地是财产之母、是人类生存的最基本条件，所以无论时代怎么变化，财产形式的多样化，我们物权法所规定的不动产仍将成为财产的最基本形式。

第二个是物权法在整个财产法立法中是最早的、也是最成熟的，一些规则、一些原则不仅适用于物权法领域，也适用于其他领域。物权法强调的是主体对客体的支配问题，便适用于知识产权法，这样情况在合同法也如强调买卖合同，因为买卖合同的原理最为成熟，这原理同样适用别的合同。通过这两点可以看出，物权法在财产法领域中占有非常基础的、非常核心的位置。（掌声）

另外我要谈谈徐老师说过的人与人、还有人与物之间的关系。我想谈一点看法。关于物权法规范的对象是人与物的关系还是人与人之间关系的问题。主张制定财产法而不是物权法的学者批评说，“物权法”开宗明义须界定什么是“物”，我国民法学界一些论著把财产法规范的关系归纳为“人与物之间的关系”，是“见物不见人”，而“财产”则是指人与人的关系。不赞同这种看法的学者则大量引用我国学者出版的民法教材或论著关于民法调整对象的表述，指出我国民法学界历来主张“对人关系说”而不是“对物关系说”，将“对物关系说”栽到民法学者头上并进行批判，是难以令人信服的。上述争论使笔者联想起80年代初初学民法时的情景。当时的民法学教材关于民法学的许多理论问题的探讨有一个习惯，总是将学者所主张的观点放到与“资产阶级”的学术观点对立的地位上来讨论，以示与“资产阶级”的学术观点的区别，同时也表明了对“资产阶级”学术观点的批判态度，划清阶级界限。关于调整对象与法律关系的本质的问题，就是如此。例如，1983年法律出版社出版的《民法原理》在谈到法律关系的本质时指出：“民事法律关系是社会关系，它所体现的是人与人的关系。而有些资产阶级学者常常把某些民事法律关系说成为人和物的关系，譬如他们把所有权关系简单地归结为人对物的支配关系。其实，所有权关系本来是因物质资料的占有而发生的人与人之间的关系。”这种说法同样见诸80 年代出版的其他民法教材。今天看来，把“对物关系说”“栽到”资产阶级学者的头上，也是“难以令人信服”的，这个说法是有点偏颇的。资产阶级学者对资产阶级民法调整的对象，并没有像我们所说的那样，就是指人与物的关系。所以我想到一种现象：为了某种理论的需要，它便要树立一个假想敌来进行攻击，把对方咬定成某种固定的靶子，圈死再狠狠地打。这是阶级斗争影响下的一种非常恶劣的理论分析，会给人很多的误导，而这种学风现在并非完全消除，仍然存在着。而实际上，不用看资产阶级的祖宗什么样子，看看台湾的民法、日本的民法学者们关于民法调整的对象论述，更多强调的是人与人之间的关系，因为权利的对立面是义务，权利和义务是人与人之间的关系，怎么能说人与物的关系呢？而这就表明某些人并未把别人的理论吃透，就树立另一理论靶子，这是阶级斗争的观点!这反映了上个世纪80年代初学术界特有的思维方式，有着时代的局限性。在80年代前期，虽然物权法研究薄弱，学者没有直接提出物权法的对象问题，但是关于民法律关系本质的认识并不是含糊的，民法学界对“对物关系说”的批判，实际上要解决的就是我们今天所谈到的物权法的对象问题。而且，因此，笔者认为，80年代初民法学界关于法律关系本质的学说，基本上回答了今年天学界关于物权法对象的争论问题，即物权法调整的对象既不能认为是人与物的关系，也不能简单地说是人与人的关系，而是基于对物的占有而发生的人与人之间的关系。在这里，人对物的支配是物权存在的基础和前提，没有人对物的支配，不会形成物权关系，但物权关系并不是人对物的关系，而是人与人的关系，即支配者与非支配者的关系，也就是特定的物权人与非特定的第三人的关系。今天，我国物权法理论研究有了很大的进步，取得非常显著的成果，然而关于物权的定义与80年代初关于法律关系性质的认识，并无二致。何谓物权，物权是人对物直接支配并排除他人干涉的权利。人对物的支配是前提，排除他人干涉是法律本质，所体现的是人与人的关系。

但是债法调整对象与物权法不同，不需要以物的支配为前提为基础。所有权，从定义来说，人对物有占有、使用、收益、处分的权利，这个反映的是人对物的支配问题。而重要的是第三者或不确定的主体，撇开这个就没有意义，譬如一幢房子是张三的，就意味着张三享有占有、使用、收益、处分的权利，但这没有法律意义，李四却没有，两相比较这才是有法律意义的。有法律意义就意味着人对物的支配并排除他人，具有很强的排他性。人对物的支配是前提，排除他人是本质。这是我和徐老师在带研究生时都说过的问题。

当前理论界硬要把它区分为人对物的支配的一种学派，人对人的关系的一种学派，还有折衷的学派。这只是把问题玩得复杂化。回到第一点，我的一种非常简单的想法，我们理论研究，不要把问题复杂化，搞得云里雾里谁都不明白，不利于我们国家的立法，不利于推动我们国家的民法的法典化进程。

我就是这些意见!(长时间掌声)

何丽新：

听了柳老师的话，有点体会呀。这场争论我觉得挺有意义，刚才徐老师也说过，对物和财产的外延都要有一个非常深刻的认识。我谈一个由这场争论让我思考的法律现象。

我现在教的海商法，它现在命名为“中华人民共和国海商法”，1952年就开始起草，到1992年才出来，这部长达40年的法律，所调整的对象并不仅仅只包括海上商业事务，非商业行为都被罗列在内，例如共损等，但为什么命名为海商法呢？人们为什么不认为这只是海上的商业行为法律？其实这只是人们习惯称法，人们就认为外延就这么宽，含盖这些。

而婚姻家庭法在这次修改过程中，命名为《婚姻法》，但它的调整对象不仅包括婚姻关系或家庭关系，部分旁系血亲也包括进去，把既不是婚姻也不是家庭成员的亲属也含盖进去，名字照样叫做婚姻法。

我非常赞成柳老师所说的观点，认为大众认为的物权所包括的范围有多大，这就作为制定物权法的理论，应该说是很有意义的，既然物权和财产都有各自的外延，有广义和狭义上之分来理解，所以我赞成用现在物权法的体系来制定物权法。(掌声)

丁丽瑛：

我也谈一下噢。

我想说的是“梁郑之争”，他们争论的始作蛹者是如何看待知识产权在中国民法典中的地位。郑老师认为在目前的财产法中，无体的知识产权大于有体物的成份，便提出要用知识产权法取代物权法的地位。包括他的弟子都在呼吁，希望学术界能够重视知识产权法在民法中的重要性，这是值得肯定的。而我从梁老师编纂的民法典体系中看出，他是希望将知识产权法作为特别法放在民法以外，只是将知识产权中的发明权和发现权放在总则里面，那么他立出来的民法典就可能产生一种结果：在我们承认知识产权是一种重要的财产利益的情况下，作为调整财产关系的民法典，却没有将知识产权法放到它应有的地位，不予以保护。这样制定出来的民法典是否符合现代社会的需要？而郑老师希望在我们现在所立的民法典中，不仅只是按照传统的法国和德国民法典来制定(当时并不重视知识产权)，而且要用财产法来取代物权法，这样就可以含盖对知识产权的保护。

但是这里又有一点难以自圆其说，他认为财产权又不包括债权，作为一种上位的概念，认为财产权涵盖一切又分离出债权，这就难以理解。

我们还应该思考这样一个问题，研究知识产权的学者希望知识产权能够在民法典得到保护，但怎么进去呢？中国民法典如何体现知识产权的权利保护？这儿就有两种思路，其中有一个是希望把专利法、商标法和著作权中的一些规定进行抽象，形成规则后进入民法典的规定，在民法典以外仍保留民事特别法。但有些学者对此批判，这种立法只是形式而已，法官在适用时有问题不会去适用民法典，肯定会适用专利法和商标法，这就没有意义。但就我个人认为来说，能不能在民法总则部分，关于民事权利的规定方面采用原民法通则的体例来体现。而有些人主张要将整个全部进入民法典。但作为民事权利的一种，它又遇到一种障碍，知识产权涉及到取得、行使以及管理等行政关系，包括专利权审批、注册商标的获准。这样民法典中出现了行政关系。

第二个我想谈的是大家谈论得很激烈的民法调整对象的讨论，我同意柳老师的意见，我个人从来没认为民法的调整对象是人与物之间的关系，我觉得承认这个观点似乎有立另一个靶子的嫌疑! 而对于这个问题，梁老师把他提到了一定的高度，他用了非常严密的一段话：“为了达到贬低我们民法学者们的目的。郑成思教授不惜采用在中国历史上源远流长的、在文化大革命极度盛行的策略，这是我们民法学者们所万万没想到的。

(徐教授插入发言：他没讲使用什么文字战略？) （全场大笑）

可能是阶级斗争吧。 梁老师注意到这种问题是正确的， (旁人称是)，我们所受的教育和我们给予的教育从来没有感受到民法调整对象是人与物之间关系(对!旁人又称是)，只是接受或传授的是社会关系，是人与人之间的关系，我觉得这不是什么值得拿出来讨论的问题，如果拿出来，只是做一个靶子，所以我是同意柳老师的观点。

好，我就谈到这里。（掌声）

朱泉鹰：

这是法律系22年来第一次举行同一个话题众人谈论的会诊，可以听到各位老师的不同声音，我感到很新鲜。因为我对财权法以及物权的法律规定是非常注意的。如果有新的决定、草案、建议稿，我都全面地看一下。这里我想说的是提出要制定财产法的观点是错误的，我这里有两个论据。

第一是如果制定财产权的话，就跟现行的法律相违背，导致法律规定没有办法实施和正确的履行。

第一个是民法通则在“财产所有权和与财产所有权有关的财产权利”里面规定，拾得物应归还给所有人，不还的话就构成侵权行为。这样子，我们在制定财产法与民法通则对应时，就包含了债权。这样就不属于财产权的范畴，或物权的范畴。

第二个它规定夫妻共同财产包括房屋、动产、不动产、债权及知识产权，这样婚姻法里的财产法又包括债权。如果你制定财产法，就又包括债权。

第三个，在继承法里，遗产是死亡人死亡时所遗留下的财产，包括被继承人遗留下来的债权，这样又变成财产权包括债权。与我们原来的本意相违背!

第二个论据是知识产权不能作为一种所有权，或者特殊的所有权。因为所有权有排他性、永久性、绝对性，无论它走到那里，都是他的。但知识产权有时间性、地域性。例如中国有的知识产权在美国就没有。现在由于签定中美知识产权协约和加入WTO，所以还可以。在美国，把知识产权作为一种特殊的财产权，这与我们所掌握的所有权的概念是完全违背的，如果制定财产法的话，就必然会与现行法规造成很大程度的互相矛盾。

陈海波：

我有一些很浅的想法，还没有成为定论，或许值得大家思考。第一个涉及到对全体人类有用的土地、房屋的认定，渐渐地由对有体物的重视，到既对有体物的重视，又对无体财产权的重视。这实际上是人类的一种发展，具体对于权利及其价值的界定，柳老师说过的，我觉得这也存在有体物和无体物特点的区别。土地等有体物有用，这些有体物的价值，对于人类来说，已经有了人们有这样可以视为公理的认识：有体物就是天然长成的，或者人们生产出来的物，价值由人们来认定。但事实上，为什么说无形财产有用、有什么用？却没有形成公理，就需要人为的认定，这种人为的评定便涉及到评定机关。哪一些权利在什么情况下是有用的，这就涉及到知识产权的时间性问题；各个国家对于知识产权的认定都具有主权，在这个国家作这样的认定，在哪个国家作那样的认定，由哪些人来认定，这就涉及到地域性问题。围绕知识产权，人为的因素很多，可以通过特殊性体现出来。对于共通性的东西，我们可以制定一般性的规定，使之简单化。而简单化既包括理论上的简单化，又包括立法上的简单化。

朱泉鹰：

债权需要别人的配合，而物权本身不需要别人的配合，我自己来支配。正如这块蛋糕是我的，我自己把它吃下去，要别人干什么？（大笑）！在这种情况，你把财产权还包括债权，客观上本身就是不伦不类。

徐国栋：

梁老师在后面也提到了财产权和债权的区分标准，它包括两种关系：一个是基础的关系，一个是综合的关系。话筒到了我这里，我想充分利用一下，刚才丁丽瑛提出一个制造一个靶子来打的问题，梁老师尽管说我们民法学者从来没有人说过民法调整的是人与物之间的关系，但我看了一下梁老师的《民法总论》，其第7页中说到，“有甲乙两人各有自己的财产AB，甲乙两方相互交涉，就各自的财产达合意。另外有丙对甲的或乙（或其财产）实施了侵害行为，这样，就产生了民法调整的三种关系：1、甲与乙之间的约束关系；2、甲乙与各自的所有物之间的关系，也就是财产所有关系；3、甲乙与加害人丙之间的侵权关系。”这被列举的第二种关系确实表明梁老师认为民法调整人与物的关系。作为对梁老师文章的回应，郑教授最后提出这个例子，说明梁理解的民法调整对象里有人与物之间的关系，关系二是能说明问题的证据。）

丁丽瑛：

这个我们没研究，但前面我前面讲的根据是我们接受的法律教育，都没有谈到这些方面。（注：即民法调整人与物的关系）

徐国栋：

第二个论据是梁老师在文章里面自相矛盾的，一方面他赌咒发誓，说我们民法界从来没有人说过民法调整对象是人与物之间的关系。从民法理论的宏观方面确实没人这么讲过，但另一方面他后面又肯定了物权关系的“拆衷说”，他赞赏地说：“在近几年的学术著作中间，内地学者与台湾学者观点接轨，倡导‘折衷说’成为主流”。而所谓的‘折衷说’承认物权关系包括“人与物”及“人与人”之间的关系两个方面。这是矛盾的，在梁老师文章的前面一部分，他专门反驳了郑成思认为他认为民法调整人与物的关系的观点，但在文章的后面一部分，他有赞赏地提出“折衷说”，这就陷入了矛盾。郑成思抓住了这一矛盾，对梁教授的反驳很实际。

我们临的问题是：如果关于物权关系性质的“折衷说”成为主流，我们的民法调整理论就要面临很大的挑战呀，因为我们过去一直在人与人的关系的维度上谈论这一问题，现在要遭遇到人与物的关系的维度了，过去的民法调整对象理论要做很大的修改。因此，对于“折衷说”，要么驳倒它，要么依赖它！如果不能驳倒它，我们就要把它上升到民法调整对象的一般理论上来。我不是物权法的专家，对“折衷说”的真理性无把握判断，我只希望大家关心这个问题。（鼓掌）

周江洪：

我来谈谈。还有几个问题说一下。

一个是丁老师刚才说的，知识产权如果进入民法典，行政关系怎么办，其实民法典中并不是完全排斥公法关系。物权、不动产权登记这类问题，它照样可以调整。

还有一个柳老师所说的，我感觉他的意思是以后一个一个部门法就可以了，只要能够用就可以了，不一定要法典，这样就简单了，但他没有涉及到如果制定民法典，那这些部门法、特别法怎么办，在庞杂的法律文件中，如何找到相应的法律规范？这样找法就会很麻烦，把寻法活动复杂化了。法典化的意义就在于使得法律体系化，从而简化寻法活动。

大家另外一个意思是把三大知识产权法作为特别法存在，但作为特别法存在必须要有前提。与特别法对应的还有一般法，如果在民法典中找不到一般法，那特别法就不存在了。所以财产法的总则，关于规定知识产权、债权、物权，肯定要存在，不然特别法就没有实在意义。而且因为体系化的特征，就是为了让我们寻法越来越简单。这是徐（国栋）老师讲授的，寻法越简单法官的活动效率就越高。

另外，如果采纳财产法的上位阶概念首先遇到的一个困难就是如何抽象出财产权利共同的规则。这是坚持财产法概念所遇到的最大障碍。但是，困难的存在并不表明我们就应该停止超越困难的努力，慢慢地总会抽象出共同的规则。刚才刚才陈海波老师所讲到的知识产权也可以适用一物一权原则这一提法，可以给我们很多的启示。

关于债权是否应该包括在财产法中的问题，刚才朱老师讲到债权包括进去可能会与现有的法律体系发生矛盾。但是，如果不将债权规定入财产法中，就会使得某些制度的解释存在困难。以债权让与为例，如果不将债权视为财产，就无法解释这一现象。而英美法系所提倡的“合同所创造的权利只要能够被让与就应该被视为财产”就比较好的解决了这一问题。因此，我还是主张将债权法规定在财产法之下。

陈海波：

我有一些很浅的想法，还没有成为定论，或许值得大家思考。第一个涉及到对全体人类有用的土地、房屋的认定，渐渐地由对有体物的重视，到既对有体物的重视，又对无体财产权的重视。这实际上是人类的一种发展，具体对于权利及其价值的界定，柳老师说过的，我觉得这也存在有体物和无体物特点的区别。土地等有体物有用，这些有体物的价值，对于人类来说，已经有了可以视为公理的认识。但事实上，为什么说无形财产有用、有什么用？却没有形成公理，就需要人为的认定，这种人为的评定便涉及到评定机关。那一些权利在什么情况下是有用的，这就涉及到知识产权的时间性问题；各个国家对于知识产权的认定都具有主权，在这个国家作这样的认定，在哪个国家作那样的认定，这就涉及到地域性问题。围绕知识产权，人为的因素很多，可以通过特殊性体现出来。对于共通性的东西，我们可以制定一般性的规定，使之简单化。而简单化既包括理论上的简单化，又包括立法上的简单化。

徐国栋：

海波呀，你说的海商用英语是否指“maritime law”？

陈海波：

“maritime law”或admiralty law

徐国栋：

那“商”事，我们中国人加上的。

蒋月：

我对物权法研究不够深入，只是就我个人的研究领域而言，我愿意接受财产法的概念，而将物权作为下属概念。首先，财产权更容易解决婚姻家庭问题。夫妻财产关系包括很大的范围，仅有物权是无法囊括的。其次，就发展的角度看，一些概念存在发展变化，我们要顺应这种变化。至于行政关系在民法中的位置，我认为它的存在不会改变民法的性质。

薛老师：

我个人认为，适当的理想主义立法是可取的，也是可行的。就这一点，我比较赞成徐（国栋）老师的思路。理想主义立法就应将概念体系化。如日本的“不法行为”概念，就为后来的司法实践留下了足够的空间。

施信贵：

我虽然没有更好的角度去论证自己的观点，但你们的观点都难以让我信服。对于此类理论性和实践性都很强的问题，需要广泛考察外国的做法，但不必拘泥于某一个特定的形式或框框。根据我的不完全考察，就民法典的立法体系而言，可以总结为从二元到九元等八大模式。对于这些琐碎的工作我们还做的不够，所以在许多方面很难超越人家。我希望下次我们会更深入些。

柳经纬：

在我们的思维定势里，有主体、客体、内容这几个固有概念，但我们要跳出它的定势，如果完全按照民法的思维定势，有许多问题是解释不通的。

徐国栋：

现在咱们来总结一下，对于民法典、财产法、物权法以及知识产权法之间的关系，现在已经有多少种观点了？

大家：

关于知识产权法是否纳入民法典，基本上有以下几种思路：

一种是将知识产权纳入民法典。这类观点又可以分为两类：一是知识产权法部分纳入，考虑到知识产权的特殊性，另外再用特别法补足；一是将知识产权法作为一编整体纳入。

另外一种观点是将知识产权法作为特别法存在，而不纳入民法典。

关于财产法与物权法的问题：

一种思路是规定物权法，而不采纳财产法思路。其他财产性权利，则可以准用物权法的规定。

另外一种观点是采纳财产法的思路。这类思路又有两种分歧：一是将债权法独立于财产法；一种是将债权法也纳入财产法的调整范围。（大家纷纷发言，该思路为整理人根据大家的发言所做的整理）

蒋月（总结）：

今天的讨论就到此结束。这是我们民商法教研室第一次举行这样的活动。今天的讨论非常成功，为我们今后开展类似活动开了个好头。谢谢各位老师的支持！

（完）