大陆法系合同责任领域的“共同法”——罗马法

丁玫

一、导言

       随着欧洲政治、经济一体化进程的不断深入，法律的适用、协调和统一早已成为大家共同关心的问题。面对两大法律体系的差别、不计其数的各国法律规范之间的差异，在未来的统一的欧洲，如何解释这些法律，又应该在怎样的区域里适用怎样的法律，能否依据这些法律形成统一适用的法律规范和概念等问题一直困扰着各国法学家。要解决这些问题，要在欧洲形成统一的私法，就要使两大法律体系相协调。统一的法学无疑是统一的欧洲的基础[1]。按照这一思路，首先在罗马法系中找寻“共同法”显然是使两大法系相协调的重要一步。本文选取这一体系中最具同一性的“合同责任”作为课题展开论述，以求取得共识。

       在十九世纪至二十世纪法典化的大陆法系国家的法律制度中，无论是法律条文还是法学理论有关债务不履行的规定都与罗马法学家库伊特· 穆齐·斯凯沃拉（Quintus Mucius Scaevola公元前2—3世纪）建立的债务不履行制度有着深刻的联系。罗马法的“公平善良”、“各负其责各得其所”的自然法理念，过失、勤谨注意、不可抗力、意外事变等概念及其理论以及罗马法学家乌尔比安（Domitius Ulpianus 公元3世纪）在《学说汇纂》第50编17章23条中所阐述的基本原则[2]（culpam preaestare—casus a nullo praestantur：过错归责—意外事变免责） 在这些国家都得到了全面的继受。尽管如此，我们仍然能够看出德国法与法国法在各自继受过程中的不同取向。应当说，法国法较之德国法更贴近罗马法理论，拿波仑法典是按照《优士丁尼法学阶梯》的模式设计自己合同责任的基本框架的。在有关合同责任的规定中，忠实地奉行罗马法的基本规则，将过错与合同债务不履行行为（inadempimento）相联系，以过错原则为一般归责标准，以意外事变作为合同责任截止的界限。与法国民法典不同，德国民法典受学说汇纂派（Pandettistica）理论的影响，以《优士丁尼学说汇纂》为蓝本，大胆修改了罗马法传统理论，一方面放弃了该理论体系中将过错与合同债务不履行行为相联系的模式，代之以“给付不能”（impossibilita’ della prestazione）；另一方面，又以同一术语——“给付不能”取代“意外事变”作为一切合同责任截止的界限，并以此形成了自己独特的合同责任体系。尽管学说汇纂派理论对现代民法理论影响十分深远，但是我们仍然不能说“给付不能”理论已经完全取代了过错原则成为合同责任领域里的主导原则。因为，“给付不能”一方面意味着当事人为此可能承担的责任。这一理论渊于罗马法由于“不能”（impossibilitas）导致的履行欠缺以及由此产生的合同责任；德国学说汇纂法学派有感于此，以“给付不能”取代债务的不履行或履行欠缺作为承担合同责任的前提并以这一术语涵盖一切债务不履行形态。另一方面，“给付不能”还意味着当事人可以因此免除本应承担的责任。德国学说汇纂法学派对罗马法传统理论的重大修改在于：在高度概括和抽象了免责事由的同时又将它规定为一般债务不履行形态。可见，德国法中“给付不能”的含义和作用与“意外事变”在优士丁尼法中的含义和作用基本相同：发生“给付不能”时，原债务将因无法履行而消灭。由此将会产生两个截然相反的后果：1、免除债务人的责任；2、赔偿债权人的损失。债务人可能面对的这个或那个结果则完全取决于债务人在债务履行过程中主观上是否有过错：无过错的，免责；有过错的，承担合同责任。这就是罗马法的著名原则“意外事变无过错”。只不过在德国法中，一旦发生“给付不能”首先推定债务人有过错；在债务人能证明己方无过错的情况下才能免责。而在罗马法中出现“意外事变”时，首先推定债务人无过错；在债务人不能证明己方无过错的情况下才追究债务人的责任。由此可见，对于“给付不能”的含义的不同界定和选取，可以产生不同的法律后果。这种截然不同的取向充分反映在以“给付不能”为基点建立的德国合同责任体系（德国民法典第275条、第276条）和以“过错”为基点建立的法国（法国民法典第1147条、1148条）、意大利（意大利民法典第1218条）合同责任体系中。

二、现行德国、意大利民法典中的“给付不能”与“债务不履行”责任

       在罗马法中，“给付不能”的概念属于“债的产生”的范畴（如自始不能：“对于不能为给付的物品不产生债。”）[3]。在合同责任领域里，在确定当事人的责任时，“合同义务的实现以可能为前提的原则”也只是从属性的。在这种意义上，“给付不能” 应理解为有别于履行困难（difficultas）的自然障碍（impedimentum naturale）[4]，它仅仅是承担交付确定物品（rem certam dare）债务人责任的界限。然而，在由于债务人自己的过错导致这一“给付不能”时，债务人不能免除责任[5]。这一最早的、十分有限的以客观“给付不能”为责任界限的规定在《学说汇纂》第50编17章23条中被“意外事变”所取代并在相当长的时间里被大多数人所遗忘。

       无论在法学理论中还是在民法典中，传统的合同责任截止的界限一直是意外事变（casus）。每当在涉及合同责任时谈到“给付不能”时，指的就是由于意外事变造成的债务人不能履行合同的情况。直到十九世纪后半叶，这一局面才被德国学说汇纂派法学家蒙森（Friedrich Mommsen）打破。“给付不能”被赋予了新的内涵并被抽象为唯一的免责事由。这是合同责任领域中的一场革命：确定债务人责任的着眼点从“过错”转向了“能够”。在蒙森“给付不能” 理论的影响下，当人们再谈到免除债务人责任的事由时，已经不言而喻是指作为唯一的免责事由的“给付不能” 了。在此需要特别指出的是，这一“给付不能” 是指绝对的客观不能（impossibilita’oggettiva ed assoluta），而不是涵盖所有债务不履行形态的、作为债务人承担合同责任前提的给付不能。

       这一新概念的启用，一方面由于它所包含的客观绝对性，对债务人提出了更高的要求：债务人在履行合同时必须付出比勤谨注意更大的努力，这一努力有时甚至超出了善意所能接受的范围；另一方面，改变了“过错归责原则”的地位：从一般的归责原则变为发生“给付不能”情况下的归责原则（criterio di imputazione dell’impossibilita’ della prestazione）[6]。也就是说，未履行合同的债务人在要求免除责任时需要证明的不再是有欠缺的债务履行行为是由不可抗力或意外事变造成的，而是要证明债务的履行已成为客观不能并且这一“给付不能”不是债务人的过错造成的[7]。可见，债务人在履行合同中所付出的努力并不在考虑范围之内，也就是说，通常债务人不能再以“已经尽了合同要求的注意义务”而要求免责了。

       蒙森所创立的这一极为概念化和抽象化的“给付不能”理论对德、意法的影响十分深远。可以说德国民法典有关合同责任的规定就是建立在这一理论基础上的。为软化这一新的归责原则所特有的严厉性，德国民法典的编纂者们在规定“给付不能”为一般免责原因的同时，在某些特殊债务关系中允许债务人依据“诚信原则” （德国民法典第242条）以“给付障碍”（Leistungsstorung）为由请求免责或依据“过错原则”承担责任。在持续了九十年之久现在仍在继续的德国民法典术语解释之争中，不少学者往往自觉不自觉地用罗马法合同责任理论诠释立法者的立场，将德国民法典中的“不可能性”重新纳入“过错原则”以期保持德国民法理论的连续性[8]。

       如果说“给付不能”理论对德国法的影响是全面的、直接的，那么，它对意大利法的影响则是局部的、间接的，集中反映在意大利民法典第1218条中。该条规定了承担合同责任的一般原则：“未准确履行所负义务的债务人，如果不能证明其不履行行为或迟延是由于不可归责于他的给付不能所致，那么，要承担赔偿损失的责任”。1218条是1865年意大利民法典所遵循的法国法传统理论与成熟于十九世纪后半叶并体现在德国民法典第275条中的蒙森的新兴理论相结合的产物。该条款一方面保留了传统理论的不可归责性（causa non imputabile），另一方面，按照德国学说汇纂派理论将“给付不能”规定为一般免责事由。然而，这一“给付不能”在法典中并不是独立适用的，而是要依据善意原则、各类合同对债务人的注意程度的不同要求以及善意原则要求债权人在债务人履行合同义务时所应给予的合作一起综合考虑加以确定的（意大利民法典第1176、1175、1375条）。

       由于蒙森理论的内在缺陷、不易操作以及与传统理论的激烈冲突，无论在德国还是在意大利，学者们都在对上述已经法典化了的原则进行重新思考、解释和定位。所有这些努力无一例外地以乌尔比安在《学说汇纂》第50编17章23条中表述的原则（过错责任原则、对意外事变不承担责任原则）为依据解释“给付不能”并将这一“给付不能”定位在传统理论体系中。依据善意原则以及合同的性质要求一个勤谨的人在履行合同义务时所应付出的努力来考察、确定作为一般免责事由的“给付不能”，向传统理论全面回归。这一倾向充分表现在德国、意大利民法典修改草案、单行法规以及国际商法条约草案中。在德国债务法修改草案中建议以“违反义务”（Pflichtverletzung）取代“给付不能”（Unmoglichkeit）作为“给付障碍”（Leistungsstorungsrecht）的基本概念。最近在欧洲合同法委员会（Commission on European Contract Law）公布的方案以及统一私法委员会（UNIDROIT）公布的《国际贸易合同原则》（Principles for International Commercial Contracts）在债务不履行一章中均未使用“给付不能”这一术语。

三、欧洲民法典中的归责标准及其司法解释：在未来体系中过错、不可抗力、意外事变的地位

       如前所述，德国和意大利的立法者们在现行民法典中确立的原则背离了他们本国传统法制所一直遵循的原则——依据债务不履行行为确定债务人责任的原则，因此，两国的法学家们不断尝试以传统法学理论重新解释法典中的原则，将它们纳入传统体系的轨道，视为传统理论的新发展并一再重申过错原则为一般归责原则。

       “过错”在罗马人的观念中是对人的一种谴责，是对人的某一行为的一种否定性的判断[9]。作为法律术语和归责标准的“过错”正是从这一一般性概念中获得灵感，进而制定出相应的规则的。在这些规则中对后世法学影响最大的无疑是判断过错的客观标准——以一个抽象的人（善良家父、勤谨的人）为标准来判断当事人的行为。在罗马法的发展进程中，罗马人逐步将疏忽、缺乏谨慎、拙劣无能等都一一纳入到过错这一应当受到谴责的行为之中。而作为免责事由的“不可抗力”则渊于罗马古典法时期的拉丁文术语vis maior，指“无法抗拒的外部力量”。罗马人认为，所有的“不可抗力”都是“意外事变”；反之则不尽然。由于“不可抗力”（vis）一词过于严格，萨尔维·尤里安（Salvius Iulianus，公元二世纪法学家）更倾向于用“意外事变”来涵盖所有应当免除债务人责任的事由，无论它们属于或不属于不可抗力的范畴：地震、风暴、海难、通常不受监视的奴隶的逃亡、无债务人过错发生的奴隶的死亡、奶牛突然不产奶等。应当说，在早期罗马法中“过错”就已经成为基本归责标准了[10]，称为“culpam praestare”（承担过错责任）；古典法时上升为一般归责标准[11]；优士丁尼将这一原则收入《学说汇纂》“古代法的一般规则”中流传后世并成为合同责任领域里的基本准则。但是，我们仍然不能说中世纪、近现代法学思想和法学理论全盘照搬优士丁尼法，完全按照“过错”和“意外事变”的原始含义、它们在合同关系的不同层面中所显示的不同内容、不作任何修改或限制地设计自己的合同责任规则和理论，仍旧在各自合同责任领域里适用罗马人的规则。因为，只要我们打开近现代民法典就不难看出它们对罗马法合同责任原则的继受和发展。

       1889年西班牙民法典将“过错”定义为“对注意的忽略”，确立为基本原则，同时将“不能预见并且不能避免的情况” 规定为合同责任截止的界限（第1104-1105条）。尽管1900年德国民法典未象罗马法那样将过错直接与债务的不履行行为相联系，而是与“给付不能”直接挂钩，但还是在第276条中确立了过错原则为一般归责原则。1804年法国民法典以及受其影响制定的其它法典一方面没有使用“给付不能”保留了罗马法术语“债务不履行”（inexecution de l’obligation法国民法典第1147条；inadempimento dell’obbligazione 1865年意大利民法典第1225条），另一方面，立法者感到有必要制定一项更普遍、更抽象的免责规则作为任一合同责任截止的界限，因而，放弃了罗马法术语“意外事变”和“不可抗力”，选择了“不应归责于债务人的外来原因”（cause etrangere qui ne peut lui imputee）这一用语。然而，对这一新术语的最初解释、包括法典本身的解释（法国民法典第1148条；1865年意大利民法典第1226条）仍旧是“意外事变”（cas fortuit）和“不可抗力”（force majeure）[12]。法国民法典仅在第1137条有关寄托的规定中引入了一项免责的参量——“善良家父（bon pere de famille）的一切注意”。1942年意大利民法典将法国民法典第1147条和第1148条、1865年意大利民法典第1225条和第1226条的内容（归责因素与免责原因）一并规定在第1128条中作为合同责任的一般原则。总之，在上述法典中无论使用了怎样的词句，也无论怎样不同于罗马法的规定，这些法典中的一般免责事由仍旧是“意外事变”和“不可抗力”，而归责原因则通常为“过错”，大致上保持了法律体系的延续性。

       综上所述，大陆法系各国的法学家们一方面用他们所共有的概念和规则按照传统法学理论解释各自法典中的归责标准，解决司法实践中可能遇到的难题；另一方面，在科技高速发展工业化程度日益提高的今天，根据全球社会经济发展的趋势提出更加符合实际需要的新的规则和解决方法。最典型的例证就是罗马法中称为“无过错责任”的客观责任以及这一责任形态的扩大适用。

四、行业责任是无过错责任还是特殊形态的过错责任

       无过错责任是仅依债务未完全、准确得到履行这一事实，不考虑债务人实际上有无主观过错即可责成债务人赔偿债务不履行所造成的损失的制度。实质上是将不同程度和范围的合同风险以法律的形式强行规定由债务人承担的一种法律机制。众所周知，过错是罗马法合同责任的归责标准，然而，在罗马法制中，在罗马法漫长的发展过程中，也曾存在过其它的、完全排除过错的归责机制——风险标准[13] 以及由裁判官告示调整的无过错责任。

       由于交易活动日益频繁，社会关系逐渐复杂，尤其是海陆交通的快速发展，在一些由债务人本人或由债务人通过某种方法或由其雇佣的人员履行的合同中，依据合同，当债务的履行具有某种特殊的社会经济功能时，单一的过错责任显然已经不能完成规范这类合同包含的主要义务和附随义务中复杂多样的当事人关系的任务以及满足罗马社会经济发展的需要了。为此，裁判官对于这些特殊行业订立的合同给予了特别的关注并最终以告示规定了从事这类行业当事人的责任，这种责任就是罗马法中被称为无过错责任的“行业责任或行业风险”（responsabilita’-rischio d’impresa）[14]。

       应当说，这一责任源于罗马裁判官告示规定的船长、旅店主、驿站主依据合同所应承担的“完整无损地返还交付保管的物品”（salvum fore recipere）的义务。这一义务依据其性质又称“承保责任”（receptum）。从下面的分析中不难看出告示规定的这一义务较之市民法诉讼中债务人承担的注意义务要严格得多。基于这一义务，上述行业的业主不仅要对自己的行为造成的损害而且要对其所雇佣的人员或监控下的人员（指旅客）造成的损害承担责任（此时业主所承担的责任实质上是一种风险）。这一责任体系是由三个裁判官告示组成的。根据告示的规定，这一责任无须特别约定直接产生于物品的交付，只有在发生意外事变或不可抗力的情况下才能免除。责任期间始于交付终于返还。告示并未规定债务人应尽某一等级的注意义务，因此，承担责任的依据不是债务人的主观过错而是告示规定的客观事实的发生。当发生告示规定的事实时，债务人也不能因己方无过错而请求免责。比照告示的规定，塞尔维（Servius 公元前一世纪法学家）认为，佃农（colonus）也应对由自己的奴隶引起的火灾造成所租农庄的损失承担责任[15]。塞尔维的理由是：奴隶在罗马人的家庭结构中被视为家庭的组成部分，是从事耕作活动必不可少的“物品”。债务人的奴隶造成的损害不属于外来强力的范畴，因此，债务人应对此承担责任。对于拉贝奥（Labeo公元一世纪法学家）来讲，正在开掘的水渠的坍塌也不属于意外事变，而是典型的承包开渠的人应该承担的风险[16]。总之，早在公元前一世纪罗马法学家们就已经开始探讨一些以特殊项目（多指专业承包合同）为标的订立的合同中债务人的责任、合同风险以及风险的承担方等问题，确定那些根据合同的需要而在合同履行过程中雇佣他人或采用某种手段的债务人的责任性质和范围。对于这类合同中非债务人过错的、由其内部人员引发的“风险”一律属于债务人责任的范畴[17]。罗马法中的这一责任形态及其相应规定与被称为罗马法合同责任基本原则的《学说汇纂》第50编17章23条一同为后世法学以及近现代法典的编纂者们所继受。

       1807年法国商法典、1882年意大利商法典在有关承运人责任的规定中采用了罗马法承保责任的规定并使用了“无过错责任”（teneri sine culpa）这一术语，同时规定这一责任只有在发生意外事变或不可抗力的情况下才能免除（1807年法国商法典第103条；1882年意大利商法典第400条）。值得注意的是，上述条款规定的债务人承担无过错责任的情况也经常被视为特殊过错责任，其判断标准是新型勤谨注意的模式[18]。

       建立在学说汇纂法学派理论基础上的十九世纪德国法却是依据过错原则解释首先在合同责任领域里出现的“危险责任”（Gefahrdungshaftung）的（1897年德国商法典第347条）。这类新出现的合同责任的理论依据可以追溯到罗马法中的无过错责任（在罗马法中表现为狭义看管责任、“承保”责任以及为下属承担的代负责任）。德国法与罗马法一样，这类责任也是为特定行业制定的并将这种因“承保”或为下属承担的责任称为无过错责任（或客观责任）；同时规定在发生意外事变或不可抗力的情况下可以免责。与德国民法典不同，1897年德国商法典是依据勤谨注意（Sorgfalt eines ordentliches Kaufmann）来判断当事人所应承担的责任的。这一勤谨注意同样适用于有关仓储（1897年德国商法典第417条、第390条）和海运（1897年德国商法典第429条）的规定。可见，1897年德国商法典是依据过错原则确定当事人的责任的，只不过对于特殊行业（例如仓储、海运业）的债务人使用的判断标准（一种与企业行为相适应的勤谨注意）有别于普通合同而已。总之，仓储、海运等行业债务人依照德国商法典承担的是一种特殊过错责任，因此，除不可抗力外，债务人还可以以已尽了合同规定的注意义务而要求免责。1966年新增订的有关旅店主责任的规定（德国民法典第701条）则完全排除了勤谨注意，也就是说，旅店主承担的是一种只在发生不可抗力的情况下才可免除的无过错责任。与德国的情况相似，对特殊行业责任的不同界定——特殊的过错责任和无过错责任也发生在意大利旧商法典和现行民法典中。无过错责任主要体现在意大利现行民法典有关承运（第1693条）、仓储（第1787条）以及旅店主的（第1783-1784条）责任中。

       从上面的论述中可以看出，十九世纪法学一方面为理清一般合同责任（过错责任）与违背基本归责原则的其他责任形态（有关业主的无过错责任）的关系而努力在罗马法中找寻理论依据；另一方面，为适应社会经济发展的需要在对罗马法以及大陆法系传统理论中无过错责任（teneri sine culpa）进行解释、评估时又明显地表现出一种倾向：将这一责任形态纳入过错责任体系中，作为一种特殊过错责任加以规定并为此制定出新的注意标准。为此，十九世纪的法学家们首先区分罗马法无过错责任涉及的“承保”责任和代负责任——由第三人行为引发的代负责任和由下属行为引发的代负责任（德国民法典第701-702条、意大利民法典第1783-1784条、第1785副条）；然后指出这一责任是有限责任：在发生不可抗力的情况下可以免责（德国民法典第702a条、意大利民法典第1693条、第1785条、-第1787条）；最后按照罗马法的传统作法重申了“意外事变无过错的原则”（德国民法典第702条第2款、意大利民法典第1784条第2款）。由此可见，这一新的过错责任遵循的原则与罗马法合同责任基本原则（过错归责——无过错免责）十分相似，所不同的是除了为这一新的过错责任制定了新的判断标准以外，随着社会经济的发展，德、意民法典中意外事变的内涵已不同于罗马法，它是一种纯客观性事变（罗马法中债务人身体不适也被列为意外事变），显然较之罗马法更为严格。

       事实上，大陆法系中的行业责任或风险（无过错责任）是该行业所特有的风险，是由法律规定的从事该行业的业主必须承担的合同风险。要为这一责任或风险制定一项可遵循的判断标准，从法学理论的角度讲可以有两种选择：1）不是作为债务人应承担的任何一种过错的后果而是作为行业风险，或者说不作为合同责任而是合同风险加以规范。为此选取一种与过错没有任何联系的、由法律直接规定的标准。也就是说，不是以债务人的过错为标准进行归责，而是适用另外一种判断标准，如“从事某类活动”、“属于某类组织机构”。只要与法律规定的活动或组织形式相符合，就要承担法律预先确定的责任（或风险）。2）将这一责任或风险认定为：“对企业债务人（debitore-impresa）行为的一种否定性的判断、一种谴责”，也就是过错。实质上就是为某类特殊的债的主体规定一种新的、与这类债务内容相适应的过错责任。实际上，近现代法学所面对的这一抉择以及为此所展开的讨论不过是罗马法学家争论的重演和继续。塞尔维和拉贝奥为寻求一套更加快捷有效的、与商品流转、交易安全相协调的归责机制，选择了上面提到的第一种解决方法。他们使用的表述方法是：属于通过某一由人员和财物组成的机构从事某项活动的债务人应当承担的风险[19]。塞尔维和拉贝奥以他们所使用的词句表明，这是一项不同于过错标准的新的判断标准。杰尔苏（Celsus 公元二世纪法学家）和盖尤斯（Gaius 公元二世纪法学家）则按照传统理论在过错体系内部寻求解决办法。在符合逻辑的前提下，尽可能地扩大过错的外延，从社会经济发展的实际需要出发对过错原则进行合理的解释，既不改变原有的归责标准又能满足规范新的过错形态的需要[20]。

       总之，无论是罗马法还是现代法，在上述两种情况下，由于履行合同的不再是某一个人，而是一个有组织的集体，因此，一方面，以单一债务人为标准制定的过错类型：疏忽、欠缺谨慎、拙劣无能等显然已经不能涵盖这类企业所特有的过错，需要制定与企业经营活动相适应的归责标准（如：职业注意diligenza professionale）[21] 和过错形态（经营无能、管理不善）或者作为无过错责任加以规范使债务人所承担的责任重于一般合同当事人；另一方面，对意外事变的解释也不同于单一合同当事人，表述为：“外部的（非组织内部人员造成的）并且是整个组织集体所无法避免或抗拒的事件”[22]。值得注意的是，在奉行过错原则的法律制度中，对这一过错形态的规范均表现出了不违背传统理论的倾向。

结束语

       尽管大陆法系近现代民法典的编纂者们在某些方面背离了由库伊特·穆齐·斯凯沃拉（Quintus Mucius Scaevola）建立、优士丁尼整理并确认的罗马法合同责任体系，但是，

他们对这一合同责任体系的发展、完善所做的贡献是举世公认的。他们一方面在法典中重申罗马法合同责任体系的主导原则——过错原则并根据社会经济发展的需要加以强化；另一方面，他们又根据市场经济的特点、全球经济发展中出现的问题积极寻求新的解决办法以规范新的债务不履行形态，特别是更详细、具体地规范和发展了危险责任理论——这一首先以无过错责任形态出现在罗马法中的行业责任或风险，从而使这一责任体系更加丰满。在所有上述工作中法学家们的作用是不容忽视的。事实上，法学家是传统理论的传播者和实践者，他们不断运用这些理论解决实际问题从而极大地丰富和发展了这一理论体系并为立法提供了坚实的基础。大陆法系不同国家的法学家们在不同的法律制度、法律文化背景中，根据各自不同的社会经济需要制定的概念、规则表现的与罗马法理论深刻的内在联系、特别是在制定有关合同责任的概念和规则以及在对各自法典中相关条文的阐述中所显示出的向罗马法理论全面回归的倾向似乎在告诉我们罗马法才是真正的大陆法系合同责任的共同法。