商品房预售资金监管若干

法律问题探讨

——  一个民商法的视野

陈朝阳*

内 容 提 要    文章以一个民商法的视野分析，认为应该对商品房预售资金进行适度的监管，以保护作为弱者的消费者的利益。但是，立法者应摒去落后的立法观念，确立以民事主体（市场主体）为主要的执法主体的新理念，不再过份依赖政府设立专门的执法主体，应让渡给社会中介机构。当前，公证机构由于自身的法律资源优势，可以作为商品房预售资金监管的主体。文章还探讨了商品房预售资金监管法律关系中的几个民商法上的问题，并提出了相应的立法、司法建议。

关   键  词        商品房     预售资金     监管  

         随着社会主义市场经济的确立和完善，我国房地产市场得到前所未有的长足发展，有关房地产开发、交易等的相配套的法律亦臻于完善。但是，由于房地产市场的培育尚处于初创阶段，政府对其进行必要的行政监管、法律监督也在进一步的探索阶段。在这样的历史背景条件下，出现了许多房地产问题，诸如开发商自有资金不足，盲目扩大追求规模，将预售房款挪作其他项目使用，或者欺诈消费者将已经预售的商品房再抵押给银行，然后卷款而逃，其结果就是形成“烂尾楼”而无法交付给购房者，或者由于标的物即商品房上的担保物权致使无法交房、难以办理产权证。广大的购房消费者进行着艰难的诉讼，得到的一份份难以执行的法律文书，为此，走上漫漫的上访之路 .. .. ..这些都正在深刻地危及着房地产业的健康发展，损害着广大消费者的利益，影响着社会稳定。为了解决这个问题，促进房地产业的健康发展，保障消费者以及其他金融债权人的合法权益，如何有效地监管商品房预售资金成为一个热门的课题。特别是最近以来，厦门市鹭江公证处在全国开了商品房预售资金监管公证业务的先河，使原来一个门庭罗雀、死一般沉寂的售楼处顿时变成一个充满生机的“门庭若市”的火暴卖方市场。这是一个社会法律中介机构对商品房预售资金监管进行了大胆的偿试、有益的探索。也正是由于商品房预售监管是一个新生事物，所以许多法律问题仍然值得进一步的研究。笔者不揣浅陋，对其中几个问题稍作分析，以期引起立法界、司法界的关注。

一、  商品房预售资金监管的法律依据

        对商品预售资金进行监管的问题一提出，立即遭到不少开发商的异议，特别是资质、信用良好的开发商的反对。当然，由于人们对新生事物缺乏了解，因此，它的孕育、诞生总是比较艰难曲折。笔者认为，我们必须首先厘清的是商品预售资金到底有没有监管的现实必要性。应当说，这一课题的提出来源自市场的要求，是经济生活实践的需要。本文一开始就展示了当前商品房的开发预售出现的违法损害消费者利益的一幕幕，影响着社会的稳定。其次，商品房预售资金的监管不仅有具体的法律依据，而且还有理论的支持。

         1、我国《房地产管理法》第四十四条第三款规定“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”该法律条文明确规定了商品房预售资金的用途，强制规定得用于有关的工程建设。在政府主管批准出卖人即开发商可以预售商品房的情况下，买受人与出卖人签订商品房买卖合同，预付了房款给出卖人，主要是提高了资金的利用效率，减少了开发商的融通资金压力，有利于房地产业的发展。但是，开发商预售的商品房属于期房（这里的期房已经是被特定化了的标的物，有具体的楼层、面积、方位等），对于消费者即买受人显然具有比较大的风险，所以上述立法明确了预售商品房资金必须用于有关的工程建设，保护了消费者的利益。立法在衡平开发商、消费者两者之间的利益这一点是美好的，然而，对于开发商本身的利益通过与消费者的市场交易行为就可以得到保障，现实地享受到。而作为弱者的买受人，其利益并不能通过交易行为制度本身就可以得到支持，一旦，开发商出现商业道德的危险违法将预售资金挤用，消费者的风险就缺乏具体的法律制度的保护。商品房预售资金的监管制度恰恰就是使上述法律规定变为现实的制度设计，变“纸上的法律”为“现实的法律”。

         2、我国《合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这是在建工程价款的法定优先权。施工单位的优先权排除了开发商其他债权人试图取得在建工程来偿还其债权的可能。工程款优先权是以工程的实物形态来实现的，目的在于通过保护施工单位的利益来间接地使开发商出卖商品房的瑕疵担保责任得以有效履行，从而维护了消费者的利益，使消费者可以比较有保障地取得没有权利瑕疵的预售房产。商品房预售资金的监管，不是以事后实物的形态来保障工程款的优先权，而是以现款的资金形态直接地保障其法定优先权。可谓收到异曲同工之目的。

        商品房预售资金的监管主要是针对房地产开发商的非理性的投资（或者说投机）行为以及有违诚实信用原则的违法行为，导致消费者所交付的资金不能取得期待的房产权利。显然，对于资质信用良好的开发商自没有监管的必要。因此，我们提出了，商品房预售资金的监管应该实行有限监管的原则。1、当然免受监管。它是指开发商无须向政府主管部门申请，就可以当然地取得免除商品房预售资金监管的权利。这一规定旨在于鼓励培养良好的市场信用，使开发商的自发行为变为自觉的行为，主动、平等地维护消费者的利益。当然免受监管的开发商可以包括具有国家房地产开发一级资质，前一年度被评为市（地）级以上“重合同，守信用”的单位或者银行信用“AAA级”单位。但是，如果出现前一年度重大的侵害消费者利益事件的，不能当然免除监管，必须采用申请的形式来请求免除监管。2、申请免除监管。它是指开发商可以向政府主管部门提出申请，阐明自己的资质信用，获取批准同意免除商品房预售资金的监管。这主要是对那些资质、信用等级稍低一些的开发商，从而采取申请制。比如具有国家房地产开发二级资质或者自有资金达到50%以上的开发商，并且开发商与其存款银行之间协议承诺该存款的自有资金保证用于在建的工程。

        免除开发商预售商品房资金监管的行为性质分析。笔者认为，免除商品房预售资金监管的行为，实质上是一种行政许可行为，其受理开发商申请的主体应当是政府主管部门。应当特别指出的是，免除监管的审批主体是政府部门并不能逻辑地得出具体实施监管的主体亦是政府主管部门，两者存在着本质上的区别。正如政府部门颁发工程建设许可证、施工许可证，准许行政相对人可以进行工程的施工建设，但这并不是说由许可主体具体实施建设施工。但是，更进一步的问题是，到底由建设行政主管部门还是由房地产行政主管部门受理审批呢？实践上是有争议的。一种观点认为商品房预售资金属于商品房预售管理的环节延伸，而商品房预售管理属于房地产行政主管职权范围之内，因此，理应由房地产行政主管部门来受理、审批商品房预售资金的监管问题。另外一种观点认为，商品房预售资金在法律上已经明确必须投入在建工程，其本质就是工程款，所以应当归建设行政主管部门受理、审批为妥。笔者倾向后一种观点。（1）我国《建筑法》第八条规定申请领取施工许可证，应当具备的条件之一就是“建设资金已经落实”。这里的建设资金就是工程款。从上述房地产管理法规定，我们可以认定商品房预售资金属于工程款性质。而建筑工程的施工许可正是建设行政主管部门职责之所在，所以作为工程款之一部分的预售资金是否监管归建设行政主管部门受理审批，符合法律的规定。（2）房地产行政主管部门对在建工程的商品房是否可以预售的审批归口管理，通过颁发预售许可证制度对开发商的预售资格进行审查、批准，其着眼点主要是在于开发商与消费者的平等的、横向的交易行为关系层面。但是，商品房预售资金是商品房的出卖人与买受人之间的交易结果，与出卖人是否具有预售的资格、能力在性质上完全不同。预售资金被认定为属于工程款之部分，开发商是否确实用于有关工程上，不单单靠书面审查是否给予核准放款的问题，很多是要到现场监督、了解。既然法律已经认定预售资金在性质上属于工程款，那么，可以看出，预售资金是否实行监管的审批，主要是着眼于纵向的工程款的行政管理层面。预售资金监管与否的资格审查交由建设行政主管部门受理、审批也就合乎逻辑。（3）商品房预售监管主要是在考量开发商的开发能力，故其与开发商的资质信用等一并由建设行政主管部门认定更加符合行政资源的有效配置原则。如果房地产行政主管部门亲临建筑工地监督，有嫌政府重复监督，政出多门。

        二、商品房预售资金监管的民事主体地位的确定

        监管商品房预售款是有风险的，管得不好，管得不细，可能会使预售款被开发商挪用、欺诈套取资金，这样商品房购买人可能由于对监管单位的信赖造成损失而请求监管人承担相应的民事赔偿责任；如果管得过死造成效率不高，可能影响投资环境或项目开发进度，无疑对房地产业的发展将造成一定的负面影响，可能使良好的初衷走向事物的反面。所以，商品房预售资金的监管主体问题事关该课题研究及实践效果的成败问题，值得广泛探讨、争鸣。目前，对于商品房预售资金的监管主体存在着较大的争议，到底由什么机构来监管预售款才最有效，才能最大限度降低风险，一时成了社会各界关注的焦点。实践和理论上，大体有以下几种不同的观点：一种观点认为，根据我国现行的法律明确规定，商品房的开发、预售属于政府主管部门监督管理，商品房预售资金从根本上来说就是商品房预售的一个环节，理应由房地产行政主管部门监管。实际上个别地方开始实行这一种做法，其效果有待于观察。一种观点认为，银行本来就通过商品房按揭贷款加入到开发商与购房者之间的房屋买卖关系关系，或者以其他贷款形式与开发商建立借贷合同关系。那么，银行也在监督开发商的资金使用，关心着自己的资金安全，因此银行适合于作为商品房预售资金的监管主体。最后一种观点认为，应由社会法律中介机构特别是公证机构来监管。由于公证机构有着其他部门、单位作为监管主体的许多天然的资源优势和得天独厚的条件，如公证机构的中立性地位，具有国家的证明权，对当事人的民事行为的真实性、合法性可以进行审查，出具公证文书。我国《民事诉讼法》第六十七条规定“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”最高人民法院2001年12月21日公布，自2002年4月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（二）项规定“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”，从这些法律规定可以看出，公证机构出具的公证文书，在证据的采信上，具有比较大的优势，所以以其作为商品房预售资金的监管主体更加具有公信力。

        笔者认为，从逻辑上考虑，商品房预售资金的监管主体的正确界定，首先必须仰赖于对商品房预售款监管的性质进行合理界定。这里的“监管”到底是属于行政行为的范畴，还是属于一般的民商事法律行为呢？如果是属于前者，那么，理应由政府主管部门监管。但是，即使是属于政府干预的权力范畴的情况下，也存在政府的“权力授权”或者政府“权力让渡”问题；如果属于后者，则应该由社会中介机构监管更妥。当然，政府也不是绝对不可以对市场主体之间的民商事行为进行必要的干预，相反，进行适度的国家干预和调节，有利于市场朝着健康的方向发展，只不过采用的形式不同而已，强度大小而已。特别是在市场经济条件下，国家对经济生活的干预更主要是体现在法律制度层面的设计上这样的表现形式。

        从现代民事契约法的发展看商品房预售资金本身性质。商品房预售款是买受人或者按揭银行依照合同的约定，预先支付给出卖人，在商品房竣工验收合格前用作该商品房建设费用的款项。换而言之，它是房地产开发商将其商品房出卖给购房者的对价物，是商品房买卖合同双方当事人之间交易的结果，其所有权应该归于出卖人（开发商）。既然如此，出卖人就有权依法独立自主地支配预售商品房所得的资金，与购买人无涉。但是，“在今天的许多契约关系中，当事人双方可能是由特殊人格群体组成的对比非常明显而相互独立地位又相对确定的一对，如消费者合同关系、雇佣合同关系等。在这种情况下，如果任由契约双方当事人自己确定相互之间的权利义务关系势必会导致一些不公正的结果出现”，那么，“现代契约法更倾向于由制度规范辅以法定的缔约过程中的诚实信用义务来确定双方的债权关系” [1]。同时，也由于出卖人预售的商品房毕竟不是现物，所以，我国《房地产管理法》第四十四条第三款规定“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设”，以此来特别规范制约出卖人作为特殊的法律人格主体的法律义务。该立法是符合现代契约法的发展趋势的，是有充分的法学理论背景依据的。具体说，商品房预售款在商品房项目竣工验收之前，只能用于购买项目建设必须的建筑材料、设备和支付项目建设的施工进度款以及法定税费，不得挪作他用。从该法律规定可以看出，出卖人对商品房预售款的所有权是一种有限的所有权，其使用权权能受到法律规定的限制。然而，正如前文所述，出卖人即开发商却经常没有依照上述法律规定将预售款用于在建的商品房，造成不能交房或者逾期交房等严重后果，扰乱正常的房地产市场秩序，破坏法律所维护的社会基本的公共秩序，损害了社会的公共利益。[2]因此，对于商品房预售资金的适当监管成为合乎逻辑的必然。不难看出，监管的目的是使预售资金真正地投入到在建的商品房工程建设之中，实际即是商品房买卖双方交易行为本身的延续，在这个意义上说，它也应是一种具体的微观的民事行为。从市场条件下的政府职能看，这种具体的微观的民事行为不可能，也没有必要由政府的具体行政行为加以监管。政府应当进行这种权力的让渡，正如新上任的上海市长陈良宇所言“政府机构，特别是上海市政府，有一个“强化”、“弱化”、“转化”的问题。比如，整体的城市经济发展规划、社保体制的建立等，都要强化。与此同时，还要弱化许多职能，比如政府直接管理的许多微观经济。政府要果断退出对资源的直接配置，该交给社会中介机构办的事情全部交出去，使政府变无限权力为有限权力，要解决好政府权力部门化、部门权力个人化的问题”。 [3]笔者认为，这种政府权力一经让渡给社会中介机构，往往就发生了质的规定性的根本变化。从立法理念的创新看。在今天的法制初创的中国，长期以来存在着一个立法的观念，就是认为一部法获得有效的实施和遵守，就需要一个行政执法主体来作保障，没有专门的执法主体，法就难以实施。立法者往往不信任市场主体，十分眷恋政府部门的权力，不肯调动社会主体的内在积极性。这已经成为我们立法者的思维定势，是落后的立法观念，是人治的表现。其严重的后果就是政府的行政机构越来越多，行政权力越来越大，效率越来越低；市场主体的权利相对地越来越受限制，市场的效率越来越低，离市场的轨道越来越远。“在法治国家，主要的、大量的的执法者，不是专门设置的执法主体，而是利益相关的个人和组织。另一方面，在市场经济环境之下，调整市场经济关系的法律、法规、规章，主要的任务就是以法的形式，在市场主体之间实行与市场经济要求相适应的权利资源的配置，它们的实行，更是主要依靠市场主体自己的遵守和执行，专门的国家机关实际上只应当是辅助性的执法者。”[4]商品房预售资金的监管，亦应当突破旧有的立法观念的藩篱，进行新的立法理念的制度化创新。商品房预售资金的监管主体，应当走出过去立法思维的怪圈，它和监管对象一样，都应当回归市场，而且是市场中的平等民事主体。从预售资金的目的性规定角度讲，商品房预售资金的监管主体在法律上属于义务主体范畴，而不是权利主体，更不是权力主体。这不仅是立法的时代要求，更是商品房预售资金监管的根本目的所决定的。

        从以上分析，笔者认为商品房预售资金的监管至少具有这样的几个特点：1、监管法律关系的产生首先来源于法律的授权性规定，并且通过当事人之间订立具体监管契约来实现。2、监管法律关系的内容即商品房购买人或者按揭银行预付给出卖人的款项，且使得预售款正当合理地用于在建的商品房建设工程中。监管法律关系的主体，通常包括监管主体、监管主体的相对人是开发商即商品房的出卖人，另外还有银行等金融机构的参与。3、监管行为本身的性质，在经济学上是市场行为，而且在法律上是民事行为。4、监管的主体必须是具有特殊民事行为能力的民事主体，强调了它必须是以平等的身份以便进入市场，签订监管契约。“在商品经济中，意思自治导致契约，契约的总和是市场。身份平等的人投入市场，目的在于追求利益的最大化。然而他们终于发现，只有与对手彼此都接受双方同意的约束，才是唯一现实的选择。契约体现了对待的互惠性，市场的本质正规定在这里。”[5]没有平等的身份无从谈起进入市场。5、监管主体具有能够独立承担民事责任的能力。这是实现监管的物质基础。

        综上所述，立法者在选择商品房预售款的监管主体时，毫无疑问应该考虑商品房预售资金监管的特点，并且还应该虑及市场经济对于政府职能的转变要求和政府管理经济的手段、方式、方法，一句话就是应该顺应市场经济发展的客观规律。“今天我们的社会主义社会，仍然属于市民社会。市民社会的经济本质是商品生产和交换” ,“市民的交往，也就是社会普通成员的交往，而不是政治国家中的官方或者公的交往。表现市民交往的市民法，当然也就是‘私’法，而不是公法。私法生活应当采用大别于政治国家社会的管理思路和调空手段，应当尊崇市民交往的规则。”[6]

        下面对文初提出的三种监管主体分别作一评述。       

        第一，政府主管部门作为监管主体。由政府来监管预售资金，这实际上沿用计划体制的管理模式。笔者认为，政府主管部门监管商品房预售资金，存在着几个不足。首先，与政府的职能相悖。加入世界贸易组织后，政府的职能主要是服务的功能，制定市场游戏规则，管理经济的手段主要依靠法律的手段，依靠经济杠杆等来规范、调节市场，而不是亲自、直接进入市场。商品房预售资金的监管也不例外，国家的干预主要是体现在制定法律来规范开发商的预售行为。这是依靠法律这只手来间接干预市场行为的，而不能由政府直接操纵、审批商品房预售款的支配、使用。否则，便是走历史的老路，既当裁判员，同时又当运动员。政府作为“公”权力，不恰当地渗透到“私”法生活，显然与市民社会的管理思路和调空手段相悖，谈不上“应当尊崇市民交往的规则” 。正如现在的在建工程监理交由社会中介机构即监理公司进行监督一样，商品房预售资金的监管不宜由政府直接操作。其次，预售资金监管既然有风险，就要有责任的承担。“任何人皆不得非法给他人造成物质损失，一旦造成这种损失，必须以等量财产赔偿，因此，损害赔偿关系可理解作一种特殊的商品交换关系。”[7]政府加入到商品房出卖人与买受人之间的商品交换过程中进行监管，如果监管不当，不论是积极的行为，还是消极的行为，给出卖人、买受人造成损失的，都无一例外地应该给予赔偿，这是商品交换的客观要求。如果政府的监管给商品房买卖当事人造成损害，政府承担的是国家赔偿责任。而在目前司法实践中，由于国家财力的限制，获得国家完全、有效的赔偿难度比较大，同时国家赔偿在程序上也是比较复杂，难以及时给予市场交易主体及时的赔偿。这样不仅国家背上不应有的负担，而且不利于充分有效地保护市场经济人的合法民事权利。第三，政府不是平等民事主体，其在监管预售款时很可能会导致效率低下甚至出现权力“寻租”现象，这与市场行为要求高效率的服务，寻求经济利益的最大化存在着无法克服的内在矛盾。政府对商品房预售资金的监管，使得其在人力、物力、财力等方面的资源本来就十分有限的情况雪上加霜，这实际上有悖于政府机构改革的宗旨。

        第二，以银行为监管主体。还有观点认为以银行具有监督企业贷款资金使用的功能，也可以作为商品房预售资金的监管主体。其实银行也是参与交易的市场主体，本身就是企业，与开发商有着信贷业务的利益关系。考虑社会的分工，为了保证在监管过程中的独立性和公正性，回避具有利害关系的当事人，宜由社会的中介机构以第三者的身份加入买卖商品房双方当事人之间的法律关系为妥。况且，监管是一项很复杂的专业工作，实施这项工作需要使用大量的法律资源，这方面银行也不具备优势。

        第三，社会法律中介机构作为监管主体。如要保证监管的有效性和公正性，又要体现效率，笔者认为最好由社会法律中介机构来监管，一方面其是独立于交易关系之外的平等的民事主体，既可保证其公正性，也可保证其效率，因为平等民事主体履行的是较充分的赔偿义务，有利于充分保障当事人权利；另一方面因为其是专业机构，拥有相当的法律资源优势，其有效性也是有保证的。

        特别是公证机构作为商品房预售资金的监管主体，符合监管本身的内在要求。第一，公证机构具有比较便捷的民事赔偿责任能力。这一点相对于政府监管具有自己的优势。公证责任已经由原来承担的国家赔偿责任转变为民事赔偿责任。公证当事人或者其他利害关系人不必通过向国家赔偿委员会申请国家赔偿的程序来补偿其所受到的损失，而是通过普通的民事诉讼程序或者保险公司的赔付就可以得到有效的法律救济。由于众所周知的原因，普通的民事赔偿比国家赔偿来得容易、简单、快捷，符合市场主体对于效率的内在要求。第二，公证机构系代表国家证明力的社会中介机构，以对民事行为和法律事实等的真实性和合法性的审查为基点，以国家证明权为依托，具有其他社会中介机构所没有的国家公信力。正是公证机构所具有的特殊的社会公信力的特点，为消费者购买开发商的商品房提供了可靠的信赖心理基础，显然是有利于促进房地产市场的交易发展与繁荣。第三，公证机构具有比较可靠的民事赔偿能力。具有承担独立的民事责任能力是准入市场的基本资格。1、公证机构建立起自己独立的法人财产制度，依照司法部的规定，“公证处的法人资产应在三十万元以上”，本身就有承担一定民事赔偿责任的物质基础。2、公证机构还建立了完备的公证赔偿基金制度。实行统一提取，分级管理，集中使用、专款专用的原则。公证处每年从业务收入中提取百分之三作为赔偿基金，用于集中理赔。全国各个公证处如果发生了索赔事件，其赔偿资金可以来源于全国的公证赔偿基金。3、而且公证机构还建立了完善的公证责任保险制度。司法部于2000年9月5日发布的《关于贯彻国务院批准的“关于深化公证工作改革的方案”的若干意见》第五条第3项规定“建立公证责任保险制度。公证责任保险实行强制性全行业统一保险，以保证每个公证处都有相应的赔偿能力。司法部授权中国公证员协会向保险公司投以公证处为被保险人的公证责任保险，保险费从公证处上交的赔偿基金中列支。”[8]所谓公证责任保险是公证机构在依法履行公证职务时，因工作过错给公证当事人或者利害关系人造成的直接经济损失，依法应当承担公证赔偿责任的，在属于公证责任保险合同规定的范围内，由保险人对公证机构应当承担的民事赔偿金额及有关费用给予补偿的一种法律制度。目前，中国公证员协会已经统一向中国人民保险公司投以公证处为被保险人的全行业公证责任保险，该合同已于2001年1月1日起生效。每个经年检注册的公证处均为被保险人。公证处建立的完善公证责任保险制度正是为了转嫁公证责任风险，有利于保护公证当事人或者利害关系人的利益。一旦公证处的自有资产不足以赔偿公证当事人或者利害关系人的损失，则可以由保险公司支付赔偿金。至于公证机构赔偿后，公证员个人如果有故意或者重大过失的，可以向其追偿支付给公证当事人或者利害关系人的部分或者全部的赔偿费用。

        综观其他社会法律中介机构包括律师事务所，目前尚没有建立比较完备的民事责任体系，暂时还不适合于监管。如果条件成熟的，亦可以作为商品房预售资金的监管主体。应当特别指出的是，商品房预售资金的监管主体应当是多元化的，万万不可采用单一的形式，因为市场经济不允许垄断，而垄断是与竞争为对手。因为，只有在多元化的监管主体的情况下，才有开发商选择的空间。只有能够实现资源配置有效的社会法律中介机构，开发商才会与之签订监管契约，这样的监管主体才能赢得市场。

        三、商品房预售资金监管民事法律关系内容的认定

        在商品房预售资金监管的民事法律关系中，作为法律关系主体的监管主体（社会法律中介机构）、监管相对人（开发商、商品房出卖人）、参加人（银行等金融机构）通过签订协议来明确各自的权利义务。一个是监管主体与房地产开发商签订《商品房预售资金监管协议书》，约定监管的项目、期限、预售资金的使用范围、条件、方式，以及双方的其他权利义务。一个是监管主体与按揭贷款银行（开发商的开户银行）以及开发商三者共同签订《商品房预售资金专用帐户监管协议书》，明确资金的使用方向、具体凭哪些法律文件依据放款等三者的权利、义务和民事法律责任。

        随着商品房预售资金监管民事法律关系的建立，监管主体将产生对内和对外的两种不同的民事法律责任。对内的民事责任在性质上属于契约上的责任，往往通过违约责任的形式来表现。如监管主体未依照规定及时核准开发商用款，或者开发商合法用款，监管主体不予核准用款，造成开发商对外承担违约责任或者造成其他损失，监管主体就要得依照监管协议承担相应的违约责任。对外的民事责任则应当是一种侵权的民事责任。如监管主体与开发商串通将预售资金挪作他用，致使工程不能如期建成或者交付给购买人，那么，开发商不仅应当对购买人承担违约责任，而且监管主体明知购买人与开发商之间存在着商品房的买卖关系，并且加入到两者之间商品房买法律关系当中，在这种情况下，监管主体实施的将预售资金挪作他用行为已经侵害了买受人的合同债权，应当承担侵权的民事责任。“一般来说，侵权法保护的对象不包括相对权即合同债权，这一点是侵权法和合同法的基本区别。但是，此种区别并不是绝对的。随着现代民事责任制度的演化，尤其是违约责任和侵权责任竞合现象的发展，侵权法在特殊情况下也保护合同债权”。[9]“合同债权人可以请求合同外第三人承担侵害债权的民事责任。”“合同债权人不是基于违约而是基于其合同债权遭受侵害而提出的诉讼请求。合同债权人所提出的是一个侵权问题，而不是合同责任问题”，“合同外第三人侵害合同债权，从现象看是侵犯了合同债权人个人的利益，实际上是对整个社会交易安全和公平原则的挑战，因而理应受人们否定性的价值评价”。[10]这就是债的不可侵犯性之原理。商品房买受人由于信赖监管主体的监管能力，信赖其应有的社会公信力而确信其所购买的商品房可以合情合理地建成交房，因此购买人所受到的信赖利益的损失应该由监管主体承担赔偿责任。参加人银行由于自己的过错擅自将预售款发放给开发商，或者由于自己的过错造成开发商的损失，也应承担损害赔偿的民事责任。应当指出的是，监管主体以及银行承担民事责任的归则原则应当是过错责任原则。如果是由于不可抗力事件或者司法强制措施导致预售资金不能正常使用的，监管主体不承担民事赔偿责任。监管主体只是监管的预售资金的用途，对开发商、商品房的买受人由于合同产生的正常商业风险不承担责任。

        四、商品房预售款与开发商的其他债权人关系的处理及立法建议                   

        商品房预售资金在中介机构的监管过程中，能否对抗开发商与工程无关的其他债权人的债权吗？无论是开发商，还是购房的消费者所最关心的莫过于此，如果其他债权人可以申请法院采取强制措施予以冻结的话，这样中介机构的监管到底还有多大的价值意义？我们认为，从法律上讲，法律已经明确预售资金应当用在有关的在建工程，排除开发商其他债权人的受偿可能。购房者与开发商在形式上是通过签订买卖商品房合同形成债权法律关系，但是，其标的物不是一般的物，而是特殊的不动产，由此产生的是一个物权变动的问题。原本购房者应该取得现实的房屋的物权，只不过是由于政府的特许，消费者才可以购买期房。所以，购房者办理了相关的买卖房品房合同的登记手续后，应该受到物权法的保护。虽然消费者购买房屋支付的是金钱，是种类物，但是，一旦在中介机构的监管之下，应该认为是“物化”了的金钱，应该视同所购之“房屋”。在物权法学理论上,“就同一物并存内容冲突的物权和债权，物权优先于债权（买卖不破租赁），并且物权内容之实现如受到妨害，妨害者无论是谁，物权人均直接排除妨害”。[11] 因此，受监管的商品房预售资金应该对抗开发商的其他债权人。当然，如果超出工程所必须之款项，即利润部分并不用于在建工程，则开发商对此部分款项不应享有对抗第三人的法律效力。笔者建议，最高人民法院作出相应的司法解释，对被监管的商品房预售款不得冻结、扣划，超出工程款的部分除外。在进行理论的充分准备论证和实践经验总结的基础上，立法部门应抓紧制定商品房预售资金监管的具体法律规范，以利于实践的操作，切实保护消费者的利益，维护和促进房地产市场的稳定、健康发展。

                                                                                 2002、2、28、于710陋室