主编絮语

作者:徐国栋

 

       本卷收10篇文章,数量不多,内容却不敢说不丰盛。

第一篇是薛军的“优士丁尼法典编纂中‘法典’的概念”,洋洋约8万言,打破了我在本论丛第1卷之“总序”中对我国罗马法研究状况之“翻译多,研究少”的描述。作者大概是遍读了《民法大全选译》的所有分册的第一人,并且还读了英文的《法典》的相当部分,因此他是直接从原始文献出发进行写作的,这就避免了空泛。优士丁尼从未定义自己使用的“法典”一词的含义,薛军采用倒推法,从果子推知生长它的树的情状,得出了优士丁尼在两种意义上使用法典概念的结论,并将之运用到对当代法典编纂运动的分析,强调了法学家对法典法的强烈影响。感谢薛军,本论丛的“罗马法研究”栏目摆脱了多是译文的局面。

同在“罗马法研究”栏目的阿尔多·贝特鲁奇教授的“罗马自起源到共和末期的土地法制概览”一文还是一篇翻译。老贝遵循“远古公有制”的传统思路,描述了古罗马曾经的公共土地如何在权贵们的趋利冲动和大众对此的效仿下私有化的过程,活脱脱一部罗马公有资产流失史,使我们感到中国的国有资产流失现象并不孤独。我们还注意到这一不可避免的趋势为市民法的诞生提供了土壤,它完成的时期,恰恰也是罗马法市民法产生的时期。在私人土地所有权产生后,罗马共同体又分别以私法和公法的措施限制之,后一种限制包括环保限制,这一摩登的考虑使我们想到“阳光之下无新事”的希腊谚语。

在“民法典研究”栏目中,首先有大陆法系伟大的改造者弗朗索瓦·惹尼的文章“现代民法典编纂的立法技术”,它是法国民法典百岁生日的贺礼,其本身到如今也快100岁了。它是我见到的第一篇系统论述法国、德国、瑞士3国民法典各自的立法技术以及相互的沿革关系的文章。我们从它知道,我们现在被记载在法理教科书上的习用的立法技术手段,是经过了那么多的艰难曲折才摸索得来的,由此对前辈产生强烈的感恩心理。尤其令我感兴味的是它对民法典草案的起草和琢磨程序的介绍,那相当于一场对抗赛,草案准备者是“正方”;质疑者是“反方”,双方都大打出手,目的无非是使民法典变得完善。这一程序似乎我国尚无,值得引进。

这一卷的“拉丁美洲法研究”栏目比较丰盛。感谢徐涤宇,我们先有了“秘鲁民法典的改革”一文,这是一个精通西班牙语的法学者对一部以在人法方面的优秀闻名于世的民法典最近的修订情况所作的一个综述,包括了这场修改的方方面面,相信对正在进行的制定中国民法典的工作有重要参考价值。如果在准备我们自己的民法典时,眼光老盯着200年前的法国民法典、今年刚满100周岁的德国民法典,而忽略了参考一些年轻的民法典如秘鲁民法典(它出生于1984年,刚满25岁),肯定要损失一些更新鲜的经验。

顺便指出,徐涤宇的此文涉及“法律行为之Modalidade”的概念,在下面将要介绍的布瓦斯泰尔的文章中也将涉及此词,引号里的洋字码,涤宇先是译成“负担”,我改译成了“样式”,这种“样式”包括期限、条件和负担(例如赠与人要求受赠人以受赠财产为某种行为)等法律行为的限制因素,是三者的种概念。过去,在中文的法律术语中似乎找不到期限与条件的种概念,统一合同法第190条又默示地增加了“负担”的概念(原文用的是“附义务”),三者的种概念就更难找了。实际上,样式是一个哲学概念,概指事物存在的可能性、存在性和必然性,[1]把它引入法学,就解决了期限、条件和负担的种概念问题:期限属于法律行为的在可能性与必然性之间的状态;条件属于法律行为的可能性状态;负担则属于法律行为之纯粹的必然性状态。

同一栏目的何塞·阿尔维斯的“巴西合同制度中的客观诚信”一文带给我强烈的震撼,作为研究诚信原则的专家,在接触本文前我不知诚信还有主观与客观之分,也未意识到同样一个Good faith在债法中被译为“诚信”,在物权法中被译为“善意”有什么不好。本文使我――并将使我们――感到两种诚信的存在以及它们间的分裂的不合理性,产生统一它们的愿望,此等愿望导致我运用主编的权力把所有来稿中的“善意”一词都改成了“诚信”,并促成我作了一项将在其他地方发表的研究“客观诚信与主观诚信的对立统一问题 ――以罗马法为中心”。诚信原则研究的水就有这么深!以致于学者还进一步区分了积极诚信和消极诚信。本文介绍了主要作为哲学家为人所知,实际上更加是罗马一大法律系罗马法教授的埃米利奥·贝蒂教授在这方面的主张:消极诚信应以“端方”(Correttezza,直译是“正确性”)名之,它课加尊重和保存他人利益的消极义务,而严格意义上的诚信是积极的,它课加合作的积极义务。

“民法哲学研究”栏目的文章很难写,这次只好翻译了布瓦斯泰尔的“法国民法典与法哲学”一文,它也是为法国民法典的百岁大寿而写的。它告诉我们这一民法典的哲学基础就是自然法学说和进化论,前者为法官填补法律漏洞的工作提供了不竭的渊源;后者促使立法者放弃制定包罗万象的法典之打算,而满足于为未来的人类法律生活勾勒出一个大致的框架。这两种哲学观点都将导致承认成文法的局限性。过去人们多认为法国民法典的立法者相信自己能预见一切,现在我们终于看到了一种不同的观点。

在法国民法典百年诞辰时,自然法学说和进化论已脱离时尚,以致于布瓦斯泰尔需要勇气才能承认它们是如此频繁地领导时装新潮流的法国人如此珍爱的这部民法典的哲学基础。然而,法国民法典终究是幸运的,它有一定的哲学作为自己的思想基础。我国正在制定民法典,学者们就它进行的讨论还只涉及到编层次的结构设计。我想,下一步就该考虑中国未来民法典的哲学基础了,否则,民法典即使制定出来也难以有生命力。

方新军还保持本论丛的合同法分则专家身份,为属于他的栏目奉献了“保理合同研究”一文,在一个宏大的背景中考察了这一在国际贸易界受到比在法学界更多关注的重要问题,以债权让与说解释了这种法律现象,并按他的习惯做法为我们的民法典草案起草了调整这种合同的条文。我想说的是:老方,愿你继续为我们写下去!

裴丽萍的“终身定期金合同研究”一文在“硕士论文”栏目发表,它是本论丛的另一位合同分则专家的奉献。裴丽萍把终身定期金合同放在整个社会保障的体系内进行研究,确认了这种合同是个人自设的未来保障手段,这无疑为我国的社会安定又提供了一个手段。此文中,裴丽萍还提出了应取消继承法中规定的遗赠扶养协议的意见,因为它就是针对“五保”老人的终身定期金合同,后者可取代它。这是一个很有意思的观点。

    “杂项研究”栏目发表了我的“社会主义·后社会主义·欧亚团结――第8届‘中东欧国家与意大利罗马法学者研讨会’及历次同名会议综述”一文,记录了我对东欧国家的罗马法会议和研究的观察,指出了我国罗马法研究中存在的一些问题,结论是相对于东欧,我国的罗马法研究还比较落后,因此需要我们更加努力。

 此文值得突出之处有二:其一,在《民商法论丛》第5卷上发表的文章“在法律、经济、政治、宗教之间的拉美外债问题”中,我曾担心没有国家有勇气通过联合国的有关机构向国际法院就外债问题讨一个说法,因为国际政治非常实际,来不得理想主义。这篇文章介绍了意大利就充当了这个理想主义的角色,其议会的下院已于1998527日以多数票通过了敦促该国政府采取必要的行动,使下一次联合国全会在其议程中加上要求国际法院就外债问题的法律方面提供咨询意见的动议。好一个急公好义的国家!她这样做除了对正义的追求外,没有自己的利益。“义”确实大于“利”;其二,东欧国家的模范罗马法教材的编写小组得到了桑德罗·斯奇巴尼教授的一个建议:以优士丁尼《法学阶梯》的结构为基础编写各国自己的罗马法教材,这标志着对在包括中国在内的许多国家流行的潘得克吞体系的罗马法教材乃至这种体系本身的清算,因为它抹煞了人的中心地位。

同一栏目还发表了“罗马法传播研究组介绍”一文,使我们对这一同时在拉美、东欧和中国活动的小组的出版、会议组织的情况有一个了解。我骄傲的是,这个小组组织的各方面的活动,我几乎都参加过。我国读者读到的由中国政法大学出版社出版的罗马法系列读物,都要部分地归属于这一小组。为了追根溯源的需要,了解这一小组有好处。

低头编本卷,举头想问题:本卷是否贯彻了“以光明照亮黑暗”的宗旨?马上就有了答案:贯彻了!我自豪地说,本卷的所有文章,要么是一个领域的开山之作;要么就是大大推进了一个已知领域的研究。

正因如此,本论丛已开始取得国际影响。第8届中东欧国家与意大利罗马法学者研讨会的“结论”专门提到“承认在中国出版一本由徐国栋教授主编的罗马法杂志《罗马法与现代民法――厦门大学法学院罗马法研究所主办》的意义”,另外,意大利、罗马尼亚和南斯拉夫的学者已提出了与本论丛合作的愿望。以这些作为基础,我坚信,如果我们的作者不是把自己作品的正文当作自家的客厅,把也是自己作品之一部的注释当作客厅门外的“臭鞋大阵”,本论丛将出得更快,出得更好。

 

                                                                                           徐国栋

                                           2001510日于胡里山炮台下

                                           其时也,离解决其博导问题还差8

 

 



[1]参见康德:《未来形而上学导论》,庞景仁译,商务印书馆1978年版,第6970页。我们推究的这个词,我按庞景仁先生的译法译成“样式”;蓝公武先生将之译为“形相”;韦卓民先生将之译为“模态”。参见康德:《纯粹理性批判》,蓝公武译,商务印书馆1960年版,第87页。韦卓民对同一著作的译本,华中师范大学出版社1991年版,第111页。读者诸君可与我们一同考虑采用哪个译法为好。