《中国民法典起草思路论战》序言

作者：徐国栋

本书肇始于梁老师在《中外法学》今年第一期发表的“当前关于民法典起草的三条思路”一文，其中分析了我的民法典设计方案，读了以后，有感要发，于是写了一个长篇的评论，力图揭示我刚刚发现的起草中国民法典起草思路的根本分歧：人文主义与物文主义的对立。我感到自己找到了一个引发民法典论战的很好的端口，而这种论战在编纂民法典的国家多有发生，中国尚缺这一节目，也许这会对未来中国民法典的质量产生不利影响。于是，我想模仿蒂堡的路子，直接以单行本的形式推出我的评论文章：“两种民法典起草思路：人文主义对物文主义”，以等待中国的萨维尼写出其反击文章。在法律出版界，我与中国政法大学出版社最熟，尤其与李传敢社长和丁小宣主任有患难之交，这一需要诸多解释的项目只能找他们支持，他们很快就给了我这种支持。但他们对我的要约提出了一个修正：不要等待“萨维尼”自发地出现于未来，现在就得把“萨维尼”找出来，把两种观点放在一起碰一下。另外，最好把我的评论中提到的德国民法典起草论战、日本民法典起草论战和纽约民法典起草论战的资料整理出来，以作为中国民法典起草论战的背景资料。这是一个很好的建议，于是我开始找“萨维尼”，并找人写关于三大论战的背景文章。

梁老师当然是“萨维尼”的最佳人选，却被事务缠身，难以出山。他委托其弟子谢鸿飞就我的文章写反评论，这样，论战终于有了对手。另外，中国政法大学出版社委托张谷审读我的评论，他在工作中随手写下自己的批评，很快有了几千字，最后发展成大文章，这样就有了第二个论战参加者。薛军在写出介绍德国民法典论战的文章后，又奋然自请写一篇文章和我，于是有了第三个论战参加者。他还把自己关于债法结构的论文荐于我，它正好与王利明教授的类似文章形成不同意见，可堪采用。除此之外，梁老师慨然授权我在这本书中重印他的“当前关于民法典起草的三条思路”以及“中华人民共和国民法典起草大纲”两篇文章。王利明教授授权我重印他的“中国民法典的体系”以及“合久必分：侵权行为法与债法的关系”两篇文章。在这些正面论战的基础上，我又请正在意大利比萨大学留学的薛军就德国民法典的起草论战写了一篇长文；请在日本留学，即将回国回厦大工作的刘永光博士就日本民法典的起草论战著文。最后，请我指导的硕士生黄维就纽约民法典的起草论战写了一篇译述，我再把自己的关于民法典的结构设计的文章以及评论梁老师文章的文章加上去，终于使本书有了现在的模样。相信它对中国民法典的制定会起到参考作用。

此时此书将编成，此际我心盈感激。首先要感谢中国政法大学出版社理解和支持我的想法，这种支持是一贯的，出于对我国最大的立法工程的关注而非别的目的。其次我要感谢业师梁慧星教授，他并不以我的批评为个人攻击，慷慨允许我重印他的文章。我还要感谢谢鸿飞、张谷、薛军和其他作者，你们都是忙人，在如此炎热之夏为本书写文章，孜孜不倦，数易其稿，使我的独唱变成雄浑的合唱，大德于中国民法典也，大德于我也。其他各位的襄助，我亦非常感激。此处不编功劳簿，心到神知，想你们已感应到我这颗拳拳之心了。

此书的文章我已通读。诸文之中心，不妨概括为民法典的结构设计问题以及决定此等设计的哲学思想基础问题。这里不妨说说这两个问题。先说民法典的结构设计问题。在我看来，民法典的结构设计有两大动因，一曰教学需要；二曰提携方便。兹分述之：

       正如梁老师在其《民法解释学》中所谈到的，大陆法系是学者主导型的法，不妨说这样的法是先现身于课堂，后现身于法庭的。为师之道，在于于有限的时间尽可能有效地讲授更多的内容，时间的有限与材料的众多，构成对教师的残酷挤压。故有同事把讲课当作最挑战智能之事。面临学生质疑，一切理论的隐蔽瑕疵都次第暴露无遗，于是问题充分展开。此后要做的的是如何串连这些问题，使之环环相套、首尾相连，得一环即可穷尽最后一环。如此，要按照事理的性质为阐述，以逻辑的方法为编排，因为主题间的逻辑关系便于学生记忆。经过反复的课堂教学演练，人们找到了组织民法材料的这样的逻辑体系：主体（人）、客体（物）、主体与客体的关系（行为），在这样的大结构下再对材料作细部的组织。民法的的浩瀚材料经前人的如此组织，终于能很好地满足教学要求。一旦做到了这一点，这种组织形式就转化为法典编纂的结构。我们必不得忽视大陆法系历史上的这一经典现象：法典的结构与教科书的结构是一致的，正犹如梁老师的“中华人民共和国民法典起草大纲”与其《民法总论》的结构是一致的。因此，民法典多带教科书气，编排术语都采自教科书，如编、题、章、节、目等。许多人译不好“题”（Titulus）这个层次名，往往误译为“编”。实际上，“题”就是老师在一个教学时间单位中要讲授的内容。优士丁尼《法学阶梯》就由98个这样的“题”组成。我注意到，这一《法学阶梯》是大陆法系历代民法教师组织材料的经验的高度结晶，正因如此，它的结构成了多数国家民法典的经典结构，即从主体出发推及客体，再考察主客体关系的结构。后来的潘得克吞体系也产生于课堂，然后被推广于立法。它先以缩微的方式在总则中概述主体――客体――行为的民法基本要素，然后再分编详论各种具体的民事关系类型。可以说，作为教学活动的结晶，不论是法学阶梯体系还是潘得克吞体系的总则，都贯彻了主体优先的原则。

由教学需要的动因产生了“提携方便”的动因。此处之“提携”，非擢拔某人于上位也，而是提拎某物之意。如果我们面临一个巨大的对象――民法所涉的人类生活关系，从摇篮到坟墓，就是一个这样的巨大对象――我们必须找到适当的关节点，才能把它提拎起来，这样的关节点，希腊文叫作Topos，意思就是“场所”、“地方”，在逻辑的意义上，可以把此词理解为 “节骨眼”、“关节”、“把手”、“经络”。中国有一句话，叫做“老虎吃天，无从下口”，讲的是老虎如果找不到一个端口，就不能把偌大的天吃下去。我们需要把握某个问题的时候，面临类似的情况，如果我们找不到一定的“节骨眼”（如庖丁解牛中的关节）、“关节”、“把手”，我们就无从或难以解剖一个事物。但事物自有其经络，犹如动物之有关节，只要用心探求，这些经络便可找到，再反过来帮助我们认识事物。因此，民法学者的任务就是为普通人指出认识民法调整的生活关系这一庞然大物的“经络”，以求得认识的快捷和准确，用来建构民法体系的宏范畴如人、物、债等，就是这样的“把手”和“节骨眼”，它们各自都如同一员大将，统帅一方面的民法制度，它们彼此间的配合就是民法的体系，其功用在于最有效地组织民法诸材料，使之形成逻辑关系，便于学生学习和法的操作者适用。

最早对民法的经络加以把握的学者要属公元前1世纪的罗马法学家昆图斯·穆丘斯·谢沃拉，他把市民法划分为4个主要分支：继承法、人法、物法、债法，其中每一分支又再分为若干次级的分支。[1]这是最早的民法结构体系，其中包含的法律概念几乎可容纳一切已发生或未发生的法律现象，足以作为一部民法典的龙骨。从这一体系出发，发展了盖尤斯的法学阶梯体系、德国人的潘得克吞体系、第三次法典编纂运动中的荷兰人和俄国人的新潘得克吞体系，它们的变迁是设定“把手”的位置的变迁，变迁的目的在于追求更好的逻辑，并逐步把一定的价值观念贯穿到民法诸材料的编排顺序中。我们可看到，在谢沃拉的上述四分体系中，继承法居然赫赫居前，人法居然在它之后，这似乎是个“乱排”的体系，盖尤斯不满意于此，遂缔造了人――物――讼的三编制体系，这显然是个更加符合当时罗马人的哲学观念和拉丁语法的体系，凸现了人的地位、人与物的对立关系。潘得克吞体系不满于盖尤斯体系的“把手”设定位置过高――高到只设定了3个大的“把手”――遂降低“把手”的设置部位，增加“把手”的数目，这样就有了总则、债、物权、亲属、继承的五编制体系，它更有分析性，从某个角度看是个进步，但它付出了遮蔽主体之地位的代价，荷兰的新潘得克吞体系就是为了矫正此弊并进一步增加民法体系的分析性而产生的，它把主体重新置于一个彰显的地位，这是其成就。