《民法基本原则解释》第四版序言

作者：徐国栋

       从去年12月12日开始校对本书以便出新版，原以为很快可以完成，不料工作越做越细，工程也越来越大，花了近3个月才完成。结果，“校对”变成了“修订”，又变成了“增订”。

       增订工作分为3个方面：其一，更新；其二，改错；其三，“补白”。

更新，是把受时代局限产生的一些认识调整到与现今的时代精神相符合。这是一本在1991年5月1日完成的书，到今天已快10年。重读它，有沧海桑田之感。10年来，我和同代人对如下问题的看法发生了变化：

第一，商品经济与民法的关系问题。

本书第8页[1]有民法基本原则“是对作为民法主要调整对象的商品关系的本质的……集中反映……”的表达，第58页及以次有类似的表达，它们使我意识到自己曾是一个现在我不时激烈批判的商品经济的民法观的主张者。丹皮尔说得好：“一个人不管愿意不愿意，总是当代思想界大军的一分子”[2]，在我写作本书的时代，商品经济思潮就是其主旋律。记得我和我的同学们都极为关注经济学的动态，甚至订了几种这方面的刊物。在与经济法的论战中，商品经济的改革模式为民法提供了生存空间，它对抗着把民法计划经济化的消极力量，我们当然喜欢它，于是我乃至我们都常在自己的作品中高唱商品经济咏叹调，它至少回荡在本书第2章中。随着视野的开阔，随着市场经济的确立，我明白了商品经济是一个独特的中国表达，是特定时期的中国学者在“上头”还不能接受市场经济的情况下，暗度陈仓地用以指称当时被与资本主义联系在一起的这种经济的一个词。当市场经济的认识障碍得到克服后，这一表达就应寿终正寝了。奇怪的是，许多学者和学生对这一概念恋恋不舍，弄得我在批改作业时要手不停挥地把他们的“商品经济”改成“市场经济”，而且加上“尔等为何不与中央保持一致”的批语。实际上，即使以市场经济来解释民法，也远远不够，因为严格说来，民法是地中海上的两个半岛――希腊半岛和亚平宁半岛独特文化的产物。这两个半岛在实现工业化之前就实现了城市化，每城都是一个小小的邦国，各邦都有自己的法，形成许多法律共同体并存的局面。这样的法律的共同体也被称为市民社会。其中的正式成员，被称为市民。这种身份具有两方面的含义：其一，从内部的角度言，并非所有共同体的居民都是市民，从属阶级乃是事实的存在，因此，市民实际上就是一定意义上的贵族，他们必须拥有这个共同体的不动产才能具有这种身份；其二，就对外的角度言，市民身份意味着一个共同体的成员身份与另一个共同体的成员身份的区分，各自的好处不能由对方获得。所以，市民法是在多个城邦并存的条件下为解决身份问题而发生的，适用市民法是市民身份之拥有者的特权，外邦人不被适用市民法。这样的市民法首先解决一个共同体的成员资格问题，这方面的规则被称为“人法”，其次才以物法解决市民间的财产关系。这样的市民法与所谓的“商品经济”没有什么必然的联系，毋宁说它是市民社会的宪章。

商品经济的民法观为证明自己的正当性要把其起源上推到古代，因此已被整体删除的本书第60页和第81页分别有“古希腊商品经济的土壤”、“罗马帝国发达的商品经济”的提法。这些观点在几十年前就遭到了伟大的历史学家摩西·芬利的质疑。他分析了几个希腊城邦如厄比丹奴、厄吉那、塔索斯的经济，完全否认古希腊有商业国家存在。他于1973年推出的《古代经济》一书全面阐述他对古代经济的看法。他认为古代城市主要依赖政治地位或自然资源而非工商业繁荣，城市大多是寄生性而非生产性的。由于社会、政治和经济条件的限制，社会经济始终处于低水平，工商业发展水平很低，且大多数控制在外邦人手中。[3]这一观点也应该适用于罗马。因此，在这次增订中，我完全修改了这两页涉及的事项，吸收了芬利的观点，更加侧重从哲学、宗教的角度取代经济的角度说明有关民法现象。

在商品经济的民法观看来，合同是这种经济的运作形式，因此本书第112页有“合同是商品交换的法律工具”的提法。在我后来写作的“从身份到契约，从契约到身份”一文（未刊稿）中，我对这种观点作了深刻的批判。我的新研究证明，从词源来看，契约仅仅是一种形式，指人际允诺关系的一种形式。根据人际允诺关系中执行之自由度的不同，可将这种关系分为宽松的紧缩的两类。在紧缩的人际允诺关系中，人们要被强制履行其允诺，否则要付出代价。契约属于紧缩的人际允诺关系的一种。它不过是一个自由人以自由的方式选择了一种不自由的状态。契约意味着一种双方当事人之间的约束，这种约束服务于什么目的，换言之，契约的内容是什么，“契约”一语本身并未揭明，这意味着契约可以包括无限丰富的实体内容，它由此成为组织社会的一种工具，被组织的社会，是陌生人的社会。把契约的运用范围仅仅限定为“商品交换”，无疑错误地限缩了其领域。

如果合同是商品交换的法律工具，那么其中必定存在价格规则。本书第9页、第65页及以次曾把等价有偿当作这样的规则，这是客观价值论（劳动价值论是其典型形式）的表现，它体现在1981年的经济合同法第5条中；1986年的民法通则第4条中。但引人注母地不体现在1985年的涉外经济合同法中；1993年9月4日颁布的经济合同法修正案则是取消了它过去曾规定的等价有偿原则。1999年3月15日颁布的统一合同法当然未规定这一原则。立法的上述变化反映了我国奉行的价值论的变化，有足够的证据表明，我国现在已实行主观价值论，即承认价值的主观性和个人性，由效用和稀缺性确定价值的理论。按照客观价值论，交换物与被交换物必须价值相等才算公平；而按照主观价值论，只有在交换物与被交换物的价值不等的情况下才能发生交换，如果两个物价值相等，说明参加交换的两个物对两个所有人都是必需品，而非剩余产品，不会产生交换的动机，因此，正常交换成立的前提都是交换参加者对拟让渡之物的估价小于对所获之物的估价。在这样的理论背景下，等价有偿原则没有必要存在了。[4]

为了尽可能消除商品经济的民法观在本书中的残留，我基本重写了第2章中的平等自愿原则，注意把论述的角度从经济掉换到意识形态。这是增补版所作的最大修改之一。

第二，对企业超越经营范围经营的看法问题。

本书第115页曾有“企业一经设立，须在经核准登记的经营范围内活动（民法通则第42条），不得超越经营范围，以免造成经济秩序的混乱，保障国家产业政策自始至终地得到贯彻。这是对企业经营范围的限制”一语，现已删去。此语反映的我对民法通则第42条的理解是片面的，因为该条除了保障国家产业政策得到贯彻的意义外，还具有保障企业投资者利益的作用。投资者之所以决定投资于特定的企业法人，原因之一是认为其法人章程所公示的经营范围是可导致赢利的，不按章程规定的经营范围经营将损害投资者之投资的安全性。法人的此等行为谓之越权合同。市场经济的变化莫测要求法人进行灵活机动的经营活动，越权合同难免发生，只要它们未损害投资者利益，法律不妨承认其效力。我国司法实践也是如此处理的。

第三，我国民事立法的条文数目问题。本书第363页引用了发表在《中外法学》1989年第4期的佐罗斯基对中国立法状况的评论，他认为中国的法院和社会遵从的主要民事立法仅有230个条文。10余年过去了，这种状况得到了极大的改变。凡278条的海商法在1992年首创条文数目之记录，它表明了我国立法者采用相对严格规则主义的立法模式的决心。我感到自豪的是，本书提出的权力量守恒定律和对“宜粗不宜细”的立法模式的深刻批评或许对这种改变起了推动作用。从此以后，中国的立法者似乎未刻意控制过某个法律的条文数目。所以，中国民事立法的条文数目已比10年前大幅增长，姑不提其他民事立法条文数目的增长，统一合同法就有428条，相较于1981年经济合同法的59条，条文数目增长近10倍。与10年前相比，我国民事立法条文数目增长的总规模大概也是这个倍数。

第四，   奴隶社会是否普遍存在问题。

本书第4页有“人类有民法的历史自奴隶社会延续之当代”一语，表明当时我相信奴隶社会曾普遍存在过。上世纪60年代，伟大的历史学家摩西·芬利及其他学者以自己雄辩的研究否定了奴隶制普遍存在说，确认历史上只有5个真正的奴隶制社会，即古代的希腊和罗马、近代的美国南方、加勒比岛屿和南美的巴西。[5]在这5个地方之外的地方，例如我国，不存在奴隶制，因此，不能说“人类……有奴隶社会……”，只能说“有的民族有奴隶社会”。这种观点已为我国历史学界的学者广泛接受。[6]

第五，“统治阶级”的提法问题。本书第327页在谈到法与法律的关系时，曾有这样的文字：“法是内容，指统治阶级所处的物质生活条件，称为客观法；法律是形式，指渗透着统治阶级利益的反映其物质生活条件的意志形式，称为主观法”。由于阶级斗争在我国已消灭，上述文字已不适合现时形势，故在这个增订版中，将其中的两处“统治阶级”都改成了“立法者”。

第六，各国立法之寿命的自然增长问题。本书第328页在考察一些法律的适用寿命时，确定的时间基准是1991年，现在已过去10年，因此，在这一增订版中，我都以2001年为计算基准修改了有关数字。

改错，是把当年发生的一些认识和知识错误改过来。主要改正了如下重大错误：

       1、一般的诈欺抗辩与诚信原则的关系问题。本书第77页提到了肖尔梅叶关于诚信原则与罗马法上的一般的诈欺之抗辩是一个意思的观点，10年前我对此作了批驳。按我当时的理解，一般的诈欺抗辩“是当事人在民事活动中有受诈欺等情事时，有权就因诈欺成立的法律关系提出撤销。一般的诈欺抗辩是受害当事人的特权，可由其自由选择是否行使……”。通过留学意大利学习罗马法，我现在搞清楚了对一般的诈欺抗辩不能望文生义地理解，实际上，以现代的术语说话，它就是所谓的显失公平的抗辩。因此，在这一增订本中，我认可肖尔梅叶的观点有一定道理。

2、对我国人身权立法的评价和认识问题。本书第120页提到人格权和身份权皆可做到法定主义，此语现在看来错误并与本书阐述的法律局限性理论矛盾。当时这样说是为了帮助立法者摆脱这也规定不了、那也规定不了的心理。现在这个问题不存在了，立法者积极立法的劲头超过了法学家，因此必须回到事实的轨道上来。确实，关于人格权的立法不可能穷尽一切人格权现象，例如，我国国民法律意识广泛承认的“隐私权”（正确的表达是“私生活权”）就未见诸立法，因此，学界提出了一般人格权的概念，以补救关于具体人格权规定之不足。

此外，第363页在分析我国立法中存在的法律空白时提到，我国就身份权问题的立法仍是空白状态。此语不确。传统民法中的身份就是亲属关系中的资格，如夫妻、亲子、兄弟姐妹等，这些身份所意味的权利义务关系在我国婚姻法中已有规定。

3、赠与是否为无偿之问题。本书第46页曾有赠与关系是无偿的之说明，我已将之删掉。我根据社会学的研究成果改变了对这一问题的观点。确实，赠与从短的时间链条来看是无偿的，但从长的时间链条来看，赠与不过是赠与人回报受赠人提前给予的一个恩惠，因而也是一种交换。但在这种交换中，交换物与被交换物的价值不是经过精确计算的，因此它不同于经过这种计算的经济交换，而属于社会交换。[7]事实上，俗语中的“人情一把锯，你一来，我一去”；“没有春风，那来夏雨”，已很好地揭示了赠与的交换性质。

5、对西塞罗一段描述的认识问题。本书第185页曾引用西塞罗《论国家》中的如下话：“有一种符合人的天性的真正的法律，它是不变的、永恒的。它是神的意旨，我们不能建议将它废除，也不允许逃避它。它在罗马是这样，在雅典也是这样，它今天是这样，明天也是这样。它是唯一的、永恒的、不变的，对任何国家和任何时期都是同样的”。此语描述的法律，我在该页把它归结为市民法，这显然是个错误，它显然是自然法。在这个增订版中，我已把这段引语和我的评论删除。

5、奥地利民法典与瑞士民法典的先后问题。本书第297页曾有类似于“奥地利民法典是瑞士民法典的模仿者”的提法，这是个“张飞战岳飞”式的年代错误。奥地利民法典颁布于1811年，早于1907年颁布的瑞士民法典近100年，不可能模仿后者。

6、瑞士民法典的条文数目问题。本书第355页有对各国民法典条文规模的考察，瑞士民法典的条文数目曾被计算为977条，这是写作当时对瑞士民事立法的情况了解不够造成的错误。实际上，在这一民法典之外，瑞士还有一个共计1186条的债法典，把两个法典条文数目相加才能得出瑞士民法的条文总规模。因此，在这一增订版中，我把这一数字修改为2163条，以求实事求是。

    “补白”，是利用10年来资料条件的改善对过去无法谈或只能简单谈的问题展开必要的充分论述并纠错。主要作了如下补充：

1、诚信原则在罗马法中的产生发展问题。10年前，在本书第80页及以次中，我只能极为简单地说明罗马法中的诚信问题。10年后，由于我在意大利专攻罗马法两年的经历，我在这方面的知识得到了飞跃，因此我能极为细致地重新研究这一问题，作了一个长长的补充。我感到惭愧的是，10年前，我竟然未发现债法中的诚信与物权法中的诚信的联系，现在我解释了这种联系的基础、补充了诚信原则在中世纪的发展、德国和瑞士处理两种诚信之关系的经验，以及诚信原则与经济人假说的矛盾。这一部分是我为这一增订版耗时最多的工作。

2、德拉古之前的古希腊立法史问题。本书第145页曾提到“来库古、米利克斯、卡恩达斯立法已不可考。只有公元前621年的德拉古立法留下了可充分证明成文法出现原因的记录”。 “不可考”是限于当时的资料条件。现在的资料条件已经允许“考”。于是，我把这3个立法者“考”了一番，所得结果如下：

来库古（Lykurgus）是斯巴达的最早的君主，于公元前885年颁布了法律，确立了贵族寡头制，平均分配了土地，对国民实行军事教育，并且允许离婚自由，据说其法律在后来的600年内维持不变。[8]他的名气很大，其名字几乎在每一部古典作品中都被提到。

卡恩达斯（Charondas，译作卡隆达斯更合适，王焕生先生就是这么译的）的名气也很大，西塞罗在《论法律》中有3处提到他。通过西塞罗的阐述和王焕生先生的注释，我们知道他生活在公元前7－公元前6世纪，是西西里的卡塔那城传说的立法者。[9]西塞罗说他为了国家的利益而非出于热情和快乐为自己的公民制定法律。[10]其立法的内容是，公民不仅要服从、听命于官员，而且要尊重、热爱他们。[11]亚里士多德提到他是制定伪证刑法的第一人，其法律以精审见称。[12]

作为立法者的米利克斯不知其西文形式如何？这个名字除出现在我引述的陈盛清主编的《外国法制史》1987年修订本中外，还出现在林榕年主编的《外国法律制度史》（1992年中国人民公安大学出版社1992年版）第48页中，在其他版本的外国法制史教材中不见这个名字。我遍查各种有可能涉及古希腊立法史的西文著作的索引，希望找到一个其姓名以M打头的立法家，未见其人。看来，要么是我接触的资料有限，未找到关于此人的说明，要么就是因为此人不曾存在，我国作者出于笔误写了这个名字。

3、瑞士民法典作者欧根·胡贝尔的思想背景问题。本书第294页及以次有这方面的说明，当时资料极少，只能根据蛛丝马迹性的资料推测胡贝尔是个自由裁量主义者。10年后，经友人帮助，我得到了这方面的专门资料，得以实质性地改写这一部分并证实了当年的推论。

4、优士丁尼完成其法典编纂后的举措问题。本书第194页曾有对优士丁尼在完成其法典编纂后命令焚毁未被他收录的法学家著作、禁止对他的法典作任何评注、相信他的法典能解决任何问题的描述，它们都是以英语作家的著作为依据写的，当年我也无条件参考罗马法这方面的原始文献。现在Tanta敕令已被译成中文，通过它，我发现上述对优士丁尼活动的描述许多缺乏依据，可能属于英美法学者对罗马法的“埋汰”。事实上，优士丁尼承认自己的法典不可能包罗一切，只是要求法无明文的案件直接交皇帝处理，而不得由低级官吏处理，也未发现他命令焚毁未被其法典收录的法学家著作的记载。在这一增订版中，我已根据第一手资料对上述描述作了更正。

额外提到的是，本书第336页最后一句话提到了在刑法中设立基本原则的危险。1979年颁布的刑法未设立基本原则，后来，有学者建议设立刑法基本原则，我由此表达了对这种安排的担心。然而1997年颁布的新刑法采纳了上述建议，在第1章规定了罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪刑相适应原则3个基本原则。不过，这些原则与授予法官自由裁量权的民法基本原则极为不同，是限制这种权力的，因此不存在我担心的危险。这种对比又一次揭示了民法与刑法的不同。

以上是修订中的一些具体问题，还存在一些普遍性的问题。本书第3章引文过多，很多地方是大量引文的拼接，有侵犯他人知识产权之嫌。这样做有两个原因。第一，该章描述的多是外国事物，我当时未出过国，对它们无直观认识，用自己的话来写它们总觉得底气不足，因此考虑用所论事物所属国学者的话来说明这些问题；第二，这一章的写作十分匆忙，当时我已回武汉教书打算放弃博士学位了，结果1991年4月中国社会科学院研究生院通知我回去答辩，我必须在不到两个月的时间内完成论文剩下的部分，在这种压力下，我来不及仔细咀嚼这些引文就把它们用上了。后来我一直觉得很内疚，尤其是到国外留学看了外国同行引书的规矩后，更是如此。应该说，过量引用反映了作者思考力的贫乏，因此后来特别痛恨学生也这样做，并担心自己对他们产生了不良影响。

此外，全书的注释都不规范。写作此书当时的风习是：比较讲究正文的规范，注释线以下则是乱七八糟，作者们甚至懒得以标点符号把各个项目分开，眉毛胡子一把抓！10年来学界最大的变化之一是注释规范的精益求精。按现行的规矩，引文所出的页码都应放在出版社的名称之后。但我的注释都是如下的顺序：1、作者名；2、作品名；3、页码；4、出版社名和版次。真希望能按照现在的规范体例把所有注释中的3和4都对调一下，但如此工作量太大且不好操作，只能等待以后的机会了。

为了增订本书，我翻出了其最初的打印稿，扉页上有答辩后手写的如下话：

辛苦两年，白发添了数茎，脊柱劳损了几节，坐垫用坏一个。一夕曾数惊，辗转于北京与武汉之间，终于获得此书，以希望超越了绝望。

  但愿它从今降生后一帆风顺，直登大雅之堂之书架。迄今此书中已发文章（或将发）5篇。

       此语有味，既然是增订版，不妨“增”于此，以记劬劳。未料增订又费如此劬劳，但又改正了如许错误，搞清了如许问题，值得。惟所忧虑者，现今以洋包子之身改当年的土包子著作，土洋是否协调？另外，我在“第三版自序”中讲过为尊重历史不必修改本书的话，如果读者攻击我自相矛盾，我将何以处之？

在完成本增订之际，我要感谢意大利罗马第二大学的桑德罗·斯奇巴尼教授，1998他邀请我对罗马的访问使我能够获得Manual De La Puente Y Lavalle对新秘鲁民法典合同总则部分的注释，他定期寄给我的Roma e America杂志第7卷刊载有Josè Carlos Moreira Alves的A Boa-fè objetiva no sisitema contratual brasileiro一文，这两份资料使我对诚信原则的知识得到了实质性的扩展；我要感谢正在法国留学的刘兰，她送给我的弗朗索瓦·惹尼的名著Methode D’Interprètation et Sources en Droit Privè Positif使我有可能在第一手资料的基础上重新看待惹尼就有关问题作出的论述；我还要感谢正在德国留学的陈卫佐，他赠送给我的海牙和平宫藏书M.Walter Yung的Eugène Huber et l’espirit du code civil suisse以及Claude Du Pasquier的Les lacunes de la loi et la jurisprudence du Tribunal fèdèral suisse sur l’art.1 CCS的复印件极大地扩展了我对欧根·胡贝尔的了解以及对他起草的瑞士民法典第1条的适用情况的了解。我要感谢清华大学的金勇军，他总是在涉及瑞士民法典的德文术语上回答我的咨询。上述4位的帮助，使本书的3个重要部分得到了实质性的修改，我和读者都受惠于他们的贡献。

在本书第三版中，有江平教授、梁慧星教授各自为本书写的序言以及我自己的两个序言，现在又要增加这个序言，总共将有5个序言，显得过多。为了节省篇幅，我删掉了上述两位教授的序言以及我自己的“第三版自序”，只保留了“自序”和这个序言，因为它们是本书的有机部分，前者介绍了我在完成本书后所作的补充研究；后者介绍了这个增订版对旧版的修改情况，它们对于读者全面理解本书不可或缺。

在此，我愿对江平和梁慧星两位老师在10年前为我的这本书写序再次表示感谢。

                                                                               徐国栋

                                                               2001年3月2日于胡里山炮台下