法典化及其立法手段

                                                               ——桑德罗·斯奇巴尼[1]

一、引言

《优士丁尼民法大全》是罗马法系历史的集中体现。它是从公元前八世纪罗马城邦建立起至公元后六世纪罗马帝国的末代皇帝优士丁尼止的罗马法发展全过程的历史见证。它统一并确定了适用于所有自然人的法，它是后世法典效仿的楷模。

二、“法典”一词的起源

拉丁文中“法典（codex）”一词最初的含义与我们今天使用的“书（libro）”的含义相同。

在羊皮纸尚未被广泛使用时，地中海沿岸国家的人们是使用纸莎草制成的纸卷书写的，但是，使用纸卷书写十分不便：为了找到书写在纸卷上的某一内容，就要将纸卷反复地展开、卷起。另外，纸莎草制成的纸卷的柔韧性较差，在使用中很容易卷边、断裂、破损。为避免损坏，运输时必须将它们装进特制的小夹子里，而这些小夹子的容量也非常有限。

用羊皮纸折叠起来缝制的“codex（书）”使用起来就很方便：很容易就可以从一页翻到下一页，这样就使阅读一篇内容较长、相关要点较多而要点之间距离又较远的文章成为一件轻松而愉快的事情了。当合起书来的时候，书变得紧密、坚实，易于搬运，书本身的装帧就完全可以起到保护作用。至公元二世纪末，羊皮纸被广泛采用，羊皮纸书也就成了“书”的主流。公元三世纪至公元四世纪，地中海沿岸国家的出版业得到了极大的发展，文学、哲学、法学、历史和科学等著述被抄到了“书”上再版。这时，“codex” 的含义就是书。

公元四世纪至公元五世纪，法学家们开始了编纂皇帝宪令的尝试，这些首次被编纂成册的宪令汇编是以“书”的方式出版的，这就是“艾尔莫折尼亚诺法典”（Codice Ermogeniano ）和“格来高利亚诺法典”（ Codice Gregoriano)。公元五世纪，狄奥多西皇帝制定了一个完成一部完整、系统的皇帝宪令和法学家著作的官方汇编的庞大计划，然而，狄奥多西皇帝的计划只完成了第一部分，即皇帝宪令——狄奥多西法典（Codice teodosiano，公元438年）的编纂工作。我们可以说，公元五世纪时，在语言学上“Codice”一词除了一般意义上的“书”的含义以外，又增加了一个新的、特殊的含义——“完整、系统的法律汇编”。

公元六世纪，由优士丁尼完成的三部完整、系统的法律汇编——《优士丁尼·法典》、《优士丁尼·学说汇纂》和《优士丁尼·法学阶梯》（codex ，digesta，institutiones）也被称为“Codici”，并且最终确定了“Codice”在罗马法系中法律术语的含义——法典。[2]

三、法典结构特征的成熟[3]

优士丁尼法典[4]是一部汇集了优士丁尼以前法典编纂经验的作品。这些法典都直接或间接地为罗马——这个城邦国家法律的法典化提供了经验。尽管罗马城初建时疆域不大、但是却从建立之日起就已经孕育着人类共同体的理念：罗马城是根据生活在那里的全体人民的共同愿望建立的；是在人类共同的、保护世间全体人类的和平之神恩准下建立的。因此，罗马人民与其他民族、甚至尚不知晓的民族的人民之间的关系受法律的调整，而全体居民对法律的共同遵守就是和平的保障。

1、优士丁尼以前的第一次法典化的成功尝试——公元前五世纪对古法进行编纂的“十二表法”。

罗马历史学家李维（livio）在谈到十二表法时曾经将它称作“一切公法和私法的渊源”。[5]十二表法还涉及罗马人在行使自己权力时应当遵守的原则，这一权力也包括制定法律的权力。[6]彭波尼[7]在《学说汇纂》第1编第2章第2条第4款[8]中这样说：罗马城是“建立在法律基础之上”的。他又补充道：市民法正是在法学权威对十二表法解释的基础上发展起来的。[9]

在贵族与平民的斗争中，十二表法是法律的平等、统一和确定性得以维持的基础。贵族与平民之间的斗争是重新建立的罗马城的典型特征。自公元前五世纪中叶至公元前三世纪中叶，十二表法向人们表明：罗马法是法律和法学相互补充并完善的法，从某种意义上讲，罗马法是法典化的法。

2、十二表法以及对十二表法的解释受到了由罗马的对外扩张引起的深刻、剧烈的社会经济变革的冲击，法学家肩负起了对这一时期快速发展的法律与旧法进行协调并从整体上重新统一法律的重任。彭波尼在《学说汇纂》第1编第2章第2条第39款[10]中回顾这段历史时这样写道：布布里·穆齐（Publius Mucius）[11]、布鲁图（Brutus）[12]和马尼留（Manilius）[13]“奠定了市民法的基础”。从他们开始，法学著作也步入了以系统的科学方法进行论述的时代。库伊特·穆齐（Quintus Mucius）[14]将这一系统科学的结构体系必须遵守的规则进行了整理，他 “第一个组创了市民法，将其一般地编辑为18编”。[15]可见，他是第一个采用这一系统科学的结构体系编纂法律的人。他通过不同概念、原则、规则之间的内在联系支持由此得出的并且可以用合乎逻辑的方法进行验证的结论和推断，这些结论和推断的目的是建立一个自由、平等的社会。正是因为有了这些科学的方法，法学才能对来自其他渊源的法律原则（尤其是对源于人民制定的法律的原则）和源于法本身的原则起到不可缺少的补充作用。这种建立在谨慎与科学方法之上的法学的作用是通过法学权威实现的。

3、根据所掌握的资料我们知道，共和末年，恺撒（cesare）曾经构想过一个将“由人民通过的众多法律中筛选出的、最有用的法律规定编辑成民事法律汇编”的计划。[16]

恺撒的这项计划虽然未能实现，但是却制定了一些民事法律的一般规则，尤其是重新整理了民事诉讼法，从而使民众能够从永久性告示中了解到可以用来保护自己权利的所有诉讼手段。公元二世纪初，哈德良（adriano）皇帝指示法学家尤里安（Iulianus）[17]将永久告示汇编成集（costituzione yanta，18《晏塔敕令》）[18]并且以这种方式承认永久性告示在某种意义上具有法典的作用。

4、在以后的世纪里，在不断整理、修改法律并将之体系化的日常工作中，在重塑法学理论体系时，法学家们将元老和皇帝制定的规范（元老院决议和皇帝宪令）融合到自己的体系中，并按照自己的理解将以前世纪的全部法律规范及其新发展与上述规范相协调。由此产生的法律规范，即使初看之下似乎是一些相互独立的、不连贯的片段，但是它们却不是由互无关联的、仅仅涉及个别问题的解决方案构成。事实上，法学家们是通过对具体案例的解决方案进行解释、整理并假设其他类似案例的方式，建立一个有着深刻内在联系的法律体系。在这一法律体系发展过程中产生的法律冲突，也是在该体系发展完善过程中，通过对引起争议的问题进行严肃科学的讨论，逐步得到解决的。除下令编纂《永久告示》以外，哈德良皇帝还指示对法学家们一致的意见和见解加以整理。[19]

尽管法学家们的意见和见解时而表现为对问题的分析和对解决方案的整理归纳，时而显示出权威性和公理性（《告示评注》、《学说汇纂》、《论问题》、《规则评注》、《意见集》、《论差别》、《论定义》）；[20]时而表现为对告示内容的考察和评论，时而表现为对法律、元老院决议或皇帝宪令内容的考察和评论，时而又表现为对先前法学家的意见、为反映某一问题丰富多彩的侧面而编设的案例或者要求法学家发表见解的具体案例的讨论，但是，它们所承担的主要任务都是重塑法学理论体系（《告示评注》、《学说汇纂》）。从法学家们遵循的研究方法来看，都具有相当的同质性。这种方法我们可以将其界定为“法的系统的和创制性的方法”。 这种方法总是由一种深刻的内在系统性加以指导，总是尽可能地使用归纳法和演绎法，并辅之以建立在普遍接受的原则基础之上的其他论述方法。此外，法学家们在撰写上述著作时亦尽量按照“法学阶梯”类作品的模式，广泛收集各种定义、规则从而构造起一个简洁、明晰的理论体系并且还在为数不多的某些领域中尝试按章节编排，人法正是这些为数不多的领域之一。[21]

5、公元三世纪的危机以及公元四世纪的变革改变了法学曾经成功扮演的历史角色。面对大量涌现的皇帝宪令，一些法学家开始致力于宪令的重新编纂和整理。法学家们将宪令纳入了编、章的体系，在各编、章中又按照时间顺序进行编排。在编纂过程中，法学家们可能对宪令做了某种程度的缩编。[22]就这样，公元四世纪时我们看到了法律汇编（leggi，分别由格雷高里和赫尔摩格尼编纂），公元五世纪时则将它们称为“法典”（codici）。

此后，在君士坦丁堡孕育了一项重新整理西方法学遗产的计划，这是一项涉及全部法律规则的庞大计划，也就是说，制定一部将皇帝宪令和法学家著作节选汇集在一起的法典。以“codici” （以前编纂的法典）为依托不仅大大简化了编纂工作的步骤，而且使我们有可能在阅读时从某一规则出发查找到另一处相同或类似的规则，把握该规则的发展脉络，从而达到更系统、全面地掌握某一概念、规则或制度内涵的目的。这一新法典“将对所有应当做的和不能做的事情一一作出规定，从而成为人们的生活准则。”[23]然而，这一新法典草案不幸“流产”了。公元438年颁布的《狄奥多西法典》（Codex theodosianus）仅仅对宪令进行了汇编，因为，那时的法学水平尚未达到编纂古典法学家著述的程度。尽管如此，我们还是可以在法典草案中看到：法的渊源仍然是法律（leges）和法学（iura）。那时的法律就是宪令，而法学则是被认可的法学家的著述。此外，法典草案还对二者间的关系作出了规定。[24]

6、按照盖尤斯排列的顺序[25]，“法的渊源”是由法律、平民大会决议、元老院决议、皇帝宪令、告示、法学家解答构成的。在适用上述渊源的过程中，各渊源相互融合，逐渐形成了一个系统、完善并且与其他渊源的法律规范相互衔接的法律体系，法典化时机已经成熟，正是这些渊源孕育了优士丁尼法典 。

四、优士丁尼法典及其特点[26]

1、优士丁尼法典的显著特点就是：它是一部汇集了法学权威们的著作和皇帝行使民众赋予的立法权制定的法律，即宪令的作品。这一汇集是非常重要的：宪令不仅仅是反映社会政治需要的法令和命令，而且也是对漫长历史时期中社会发展各个阶段的平等需求进行调查、分析后作出的理性决定，是平等原则的具体体现。是优士丁尼法典将这两个起初既相互独立又相互交织的法的重要渊源融合了起来。

2、优士丁尼法典一直以追求平等为己任：平等是至高无上的原则，是所有法典都应当遵循的原则，也是法典制定的目的。为了达到这一目的，就应当不断地对法典进行完善。只有切实贯彻平等原则，才能更加方便快捷地结束诉讼，培养出更优秀的法学家，因为，没有法学家，人们就无法了解法律，法律也就失去了生存的基础。

3、优士丁尼法典试图达到的另一目的是收集所有以前的法律规范，对这些规范进行筛选、整理使之相互协调、进而对筛选出并收录于优士丁尼法典中的法律进行压缩、确定、统一并使之体系化；而对那些未被法典收录的法律规范则未做任何整理和加工（事实上，这预示着优士丁尼法典与习惯以及以后制定的法律规范的区别）。优士丁尼法典将人置于整个体系的核心，[27]不仅不再将任何人视作异邦人，还在历史允许的限度内，在法律上努力做到平等对待所有的人，并以此为以后法律平等的进一步发展指明了方向。

4、优士丁尼法典指引着全人类。

五、立法权与法学的融合，法学的专业化及其责任

立法权与法学的融合是优士丁尼以后的罗马法系法典——从公元十三世纪西班牙学者阿尔封索（alfonso）编纂的七编体法典（Codice delle sette parti）到近代法典的共同特征。法典不是单一的法律，也不是法律的简单汇编；法典是科学系统的编纂成果，是对法学和法律的提炼与综合。

 直到公元三世纪，法学的发展似乎一直按照那些显赫的、担任公职的贵族家庭的意志进行，法学被视为他们的代言人。在帝国首都从罗马迁至君士坦丁堡以后，即帝国晚期（在君士坦丁堡和贝里托[28]）法学受到大学和律师业的深刻影响。此后，尤其自公元十二世纪法学在波罗尼亚大学（bologna）复兴开始，法学终于在大学找到了它的归宿。

无论是古代贵族法学家，还是那些以后在大学里培养出来的法学家都是具有专业知识的法律专家。那些在大学受到良好法学教育的学生毕业后活跃在社会的各个领域：担任公职、出任法官、充当律师。当然，为了更好地服务于社会，就必须深入地了解社会，并且这种应当是运用学到的所有知识[29]、按照科学的方法进行的了解。这样，法学家们有时从事律师工作，维护当事人的利益；有时担任法官，为某一案件适用法律，协调双方当事人的利益。然而，只有当法学家作为法学家工作时，他们的工作才具有特别的意义：他们通过分析案例，从个案中剔除当事人的特殊情况，按照一般原则总结归纳出具有普遍意义的、对审理类似案件有指导作用的解决方案，然而将这些方案适用于具体案件的任务则由法官完成。[30]因此，这些由法学家提出的解决方案要在实践中经受考验。法学不同于法律的具体适用，它是一种智慧（prudentia）。法学家的权威首先来源于信任——法学理论中显示出的法学家的自信以及他人在学习中逐步建立的对法学权威们的信任。

《优士丁尼民法大全》使培养法学家的技术手段得到了加强，然而，法学家并不是毫无责任感的法律解释家。事实上，法学是法学家为促进法的持续发展而不断工作的结果。[31]以《优士丁尼民法大全》为基础建立起来的法学亦未将法与道德、社会相分离。法学家们运用掌握的专业知识，按照优士丁尼的模式，在既与满足治理社会需要或经济发展需要相互区别，但又相互联系、相互影响的层面上，为了正义不断完善法。法学家们并非不承担社会责任，他们是以另一种方式负起这一责任，即将对社会的深刻了解融入法学中。[32]

法学是法典的基础，它在大学得到了蓬勃的发展和传播，因此，编纂法典也就当然成为大学的主要任务。法典离不开法学，不仅因为它是法学的产物，而且还因为只有掌握了法学知识，才能更好地理解并正确使用法典。为了达到这一目的，就必须使律师、法官、在企业供职的法律工作者以及官员们接受同样的法学培训或深造，而这一培训或深造应当与他们从事的职业相适应。优士丁尼就曾经为法学教育而深感忧虑，因为，他清楚地知道：如果没有法学家，法典也就失去了存在的意义。

法学的权威与立法者的权力之争是罗马法系发展的基本要素。这一争论一直在不同的时期、以不同的方式、根据不同的需要持续进行着。法典与法学的关系体现在二者的本质特征中，[33]但是，似乎经常是法学权威们对法的发展作出展望并提出改革建议；然而，法学权威们的理想和要求却要通过立法者来实现。当然，在法典中法学权威的意见得到了充分的尊重，也就是说，在有分歧的情况下，应当优先考虑法学权威的意见；或者说遵循那些合乎逻辑的规则以及符合法律体系内在规律的原则。

虽然优士丁尼法典的编纂只用了短短的6年时间（公元528年-公元534年），但是，在此之前，《狄奥多西法典》的编纂和其后多年的大学理论准备工作以及法典草案的撰写工作均为优士丁尼法典的编纂做了充分的理论准备和实践准备。第1部《法国民法典》草案出台于1793年，而法典则颁布于1804年。在《法国民法典》的基础上产生了波蒂埃（pothier）的著作，特别是《新编学说汇纂》（digesta in novum ordinem redactum）和系统地汇集了《民法大全》许多规则的第50编，第17章。第1部《西班牙民法典》草案于1821年完成，法典于1889年颁布；《智利民法典》的第1部草案完成于1841年，法典颁布于1856年；在德国，第1部《债法典》草案完成于1966年，第1部《民法典》草案则于1887年完成，法典于1896年颁布，1900年生效。二十世纪后期的法典化进程：《荷兰民法典》第1卷于1970年生效，第7卷于1992年生效；以法典化为目的的以色列民事法律起草工作开始于1960年，至今已经颁布了20部法律。[34]有时，不同国家的法典源于共同的法学理论，例如厄瓜多尔和哥伦比亚的法学 “造就”了《智利民法典》。如同法学研究一样，法典化之路没有捷径。

六、现代法典化的目标：平等与超越本位主义

产生于欧洲、拉丁美洲，伴随着深刻的社会变革也出现在亚洲和非洲的近现代法典是优士丁尼建立并法典化的共同罗马法原则的传播者。

上个世纪，制定法典的目的是使人们更方便地了解法律，使法官根据现有规范选择适用于具体案件的法律，防止法官滥用自由裁量权；强化法官的培训，从而保证法律适用的最大确定性；按照法国大革命提出、改革方案倡导的自由、平等、博爱，为实现客观公正，促进法学及其建设性批评的发展。

为实现上述理想，近现代法典彻底摈弃了中世纪的法律制度和法律本位主义（particolarismo giuridico）。这一决裂首先反映在《法国民法典》和《奥地利民法典》[35]中并为后来的民法典、包括那些宣告独立的拉丁美洲共和国的民法典所效仿。这些法典伴随着工业社会的发展[36]，最大限度地扩大了，即使是以一种极为矛盾的方式，适用罗马法系共同原则的范围，甚至超出了传统适用领域。[37]

近现代法典针对法律本位重新提出了共同法的问题，事实上，法典只是统一某一区域法律的工具。当然，有时法典本身可以直接完成这种统一，就象1804年的《法国民法典》那样。该法典对法国南部适用的成文法和北部适用的习惯法进行了统一。伴随着意大利王国的统一而产生的《意大利民法典》（1865年）也统一了王国的法律。《瑞士联邦债法典》（1881年）、[38]《瑞士民法典》（1912年）以及《德国民法典》（1900年）都统一了本国的法律。但是，有时法典只能间接地为这种统一创造条件，就象《西班牙民法典》（1888年）那样，尽管在法典中保留了某些地区立法的多元化规定，但是，仍然起到了阻止地区本位和法院本位无限膨胀的作用。该法典与其说体现了法学的权威性，不如说传达了被政治需要所左右的立法者的意愿。虽然为减少人员自由流动和财物自由流通的障碍，欧洲正在进行一些统一法典或者“法典样板” 的起草工作，[39]但是，我们尚不十分清楚欧洲或拉丁美洲未来的法典化之路将会怎样走，然而有一点是肯定的，那就是：这些统一法典已经以它们特有的权威开始发挥作用了。[40]

七、现代法典的技术特点：现代法典的多元和统一，法的一体化；一部统一的民法典

优士丁尼法典是一部涉及法的各个领域的法典。它在形式上未整编为一部法典，是由三部分组成的：《优士丁尼·法典》、《优士丁尼·学说汇纂》和《优士丁尼·法学阶梯》。它不是按照学科而是按照收集的内容（宪令或学说）和时间顺序进行分类编排的。优士丁尼法典是一部统一的法律大全。

1、在近现代法典化的过程中，1794年的《普鲁士总法典》是最后一部包括所有部门法的法典。此后，开始了多元法典的时代，也就是说，按照不同的法律部门分别编纂法典，如：民法典、刑法典、诉讼法典等。将总法典按照法律部门划分为不同种类的法典并不意味着，也不应当意味着割裂法，因为法典化的目的是统一法或者保持这种统一，而不是相反。按照不同的法律部门进行法典的编纂是立法技术的需要，是更好地体现不同法律部门基本原则特殊性的需要。各部门法典相互结合、相互补充构成统一的国家法制的主体并且为以后的补充性立法指明方向。“特殊性”和“补充性”概念本身就意味着法典应当在保持法的整体统一的基础上不断进行补充和完善，突出不同法律部门的个性。1867年，巴西伟大的法学家奥古斯都·德克斯埃拉·弗莱伊塔斯（Augusto Texiera de freitas）曾经建议编制一部总法典作为所有法典的总则，但是他的提议未被采纳。[41]民法典通常规定一些基本的或共同的原则，这些原则不只出现在对法典的一般规则进行阐述的开篇部分，而且还出现在有必要制定共同规则的某些其他部分；[42]事实上，除民法以外，立法者在宪法中也规定了一些基本原则。

2、在各类法典的中，除相互区别、各具特性的刑法典、诉讼法典和海商法典以外，在许多国家的法律体系中，均在民法典之外单独制定商法典，如法国在颁布了民法典（1804年）之后又颁布了商法典（1807年）。  实际上，那些旨在满足经济需要的制度在罗马法系的形成期就已经得到了长足的发展。然而，中世纪时，商人均隶属于职业行会，因此，在商业领域中，适用特殊的交易习惯和分别裁判制，为此，商人们创制了新的法律制度以调整相互之间的关系。这样，商法作为服务于商人——这一区别于他人的特殊利益集团的专门规则发展了起来。民法则是属于所有公民的共同法。在此并不适宜深入讨论民法与商法的区别。但是，需要特别说明的是：商法的特殊性不是因为它适用于隶属于商业行会的商人，而是因为它是适用于商业活动（商法的客体）的法律，而作为司法裁判组成部分的商事裁判也不可避免地加入了民法与商法的分合之争。正是这种分合之争促使民商合一的时机逐渐成熟。尽管在理论上、在研究领域中民法与商法相互区别、各自独立，但是仍然出现了一些民商合一的法典。[43]立法者在保护消费者权利方面作出的努力也曾经引起了制定专门的消费者法典（codice del consumatore）的讨论。事实上，保护消费者权利的基本原则似乎也可以纳入民法典有关合同的规定中，立法者也可以在侵权责任或者产品瑕疵等责任中增加有关侵犯消费者权利的责任。[44]1996年，立法者在《意大利民法典》（1942年）有关合同的一般规定中特别增加了一节内容：“消费契约”。 《荷兰民法典》分别在有关合同的一般规定和侵权行为中增加了相关内容，并在具体合同，例如买卖合同、保险合同中增加了保护消费者的特别规定。

3、在本世纪某些国家的法律制度中，立法者将家庭法从民法典中分离出来，制定单独的家庭法典。[45]然而，有关家庭法分立的争论可以追溯至上个世纪：在制定1865年《意大利民法典》的讨论中，就曾经提议将家庭法与财产关系法相分离。这一争论与创制权利主体理论的争论交织在一起。权利主体理论旨在解决涉及家庭关系和民事关系中当事人的能力问题以及在家庭关系和民事关系中，具有主体资格的自然人从孕育、出生、成长、生活直至死亡各阶段的能力问题。这一争论同样与区分公法和私法的标准之争交织在一起。是以法的调整对象为标准划分公法和私法——公法调整政治关系、组织关系，私法调整私人关系；还是以法的效力为标准划分公法和私法——公法是强制性规范，当事人不得违反或以合意修改，私法是任意性规范，当事人可以选择或修改。[46]

4、在一些国家的法律制度中，立法者甚至单独制定劳动法典。[47]在劳动法领域中有许多特殊的规则，似乎格外适宜用专门规范进行调整。然而，在制定特别法的时候，似乎有必要确定一些相对稳定的基本原则以规范不断变化的情况，并为抵御社会、经济压力构筑起一道公正的屏障，因为真理不总是掌握在强者手中。在立法技术方面，1942年《意大利民法典》第5编就是可供参照的立法实例。

5、大量的补充性单行法的颁布、单行法立法的无序性、有时甚至出现与民法典基本原则相抵触的规定等都使人们联想起那些对当代法制发展趋势进行展望和评论的文章（de-codificazione），[48]这些展望和评论几乎都认为民法典已经不再是民法体系中至高无上的统治者，类似的情况也发生在诉讼法和刑法领域中。即使在那些由民法典调整的传统领域中，如：城市不动产租赁和农村土地租赁，有时，为解决突发的或重要社会问题而制定的包括实体规范、程序规范以及临时性措施在内的特别法也自成体系，全面调整该领域的一切关系并将民法典的规定弃置不理。目前，欧盟正在积极进行欧盟法的立法工作，这些法律是对其成员国发生直接效力的法律。尽管这些法律仅适用于某些领域，但是，它们与各成员国的国内法、特别是与民法典一同适用。另外，在国际法方面，在与国内法相连结的领域中，立法者们正致力于“统一法条约”（convenzione di diritto uniforme）的起草工作，一旦加入该条约就意味着承认条约调整国内关系的效力。当然，这种作法还有待商榷。首先我们应当清楚什么是我们想要的：如果我们希望要一个没有法典的未来，那么，面对调整同一法律关系的无数特别法，我们将无所适从，这样就需要法典作为法律适用的基础并对特别法加以规范，因此，我们将面临再度制定法典的问题。这无疑是对法学的一个挑战。从某种意义上讲，法学总是以不同方式面对各种挑战，为此，法学应当不断加强内部建设，以确保应付挑战的能力以及解决各种复杂事件的权威性。

6、在近现代法典的体系编排方面，使法典体系化似乎一直是立法者追求的目标。然而，我认为较之法典的编排体系，制定一部适用于所有民事关系——人身关系、家庭关系、个人或组织的财产关系的民法典的工作似乎更加重要。因为民法典能够引导人们建立一个平等的共同体。

八、现代法典的技术特点：民法典的编排体系

在众多法典中，对民法典编排体系的研究是较为深入的。

1、最重要、也是为后世效仿最多的法典编排模式是《盖尤斯·法学阶梯》和《优士丁尼·法学阶梯》的编纂体系。它们将法典分为：正义与法；人（人、婚姻、家庭、监护与保佐）；物（物、所有权与他物权、继承、契约之债与私犯之债）；诉讼。[49]

自十六世纪起，这一模式一直是后世法典体系发展的基础。1804年的《法国民法典》正是在这一模式的启迪下完成的。该法典分为：总则；人；财产、所有权及对所有权的限制；取得所有权的方式（又分为：继承取得、债因取得与合同取得）。《法国民法典》的模式对欧洲民法典、北非民法典和1856年的《智利民法典》产生了深远的影响。1856年《智利民法典》分为：总则；人；财产、所有权、占有、使用和收益；死因取得和赠与；债与合同。它成为拉丁美洲民法典效仿的模式。

2、《优士丁尼·学说汇纂》和《优士丁尼·法典》也有自己的编纂体系，那就是永久性告示（editto perpetuo）的体系。这一体系较为隐秘，不太容易捕捉。除按照永久性告示的顺序进行编排以外，《优士丁尼·学说汇纂》还在最后曾加了两章内容——第50编，第16章和第50编第17章。在这两章里分别收录了定义和一般规则。这两章的内容经常为后世引用、讨论并与《优士丁尼·法学阶梯》一起构成一个新体系。

《优士丁尼·学说汇纂》第50编第16章和第17章与《优士丁尼·法学阶梯》体系的结合引起了激烈的争论并招致不少的批评，其结果就是使这一体系得到了新的发展：将《优士丁尼·学说汇纂》第50编第16章和第17章的内容合编成一章，也就是说，将定义和一般规则经过一定的整合重新进行编排，例如：1794年的《普鲁士总法典》和1856年的《智利民法典》。以后，德国人在学说汇纂法学派的著述中、在1900年的《德国民法典》中构筑了真正意义上的总则。他们在总则中汇集了适用于其他部分的所有规则，在最大限度地减少条款数量的同时，发展了法典体系并使之更加完整。在法典中加入了独立的总则部分后，在所有其他应当适用总则规范的情况下，可以直接援引总则而不必再重复应当适用的具体规则。按照这一新的编排体系，《德国民法典》将人、物、法律行为、时效和权利的行使划入了总则，而在分则部分则规定了债权、物权、家庭和继承。

在有关法典编纂体系的争论中，是否在法典中设立总则一直是争论的焦点，也是主要的分歧所在。

《德国民法典》的总则集中并系统编排了适用于各单一制度的基本原则，在分则中再对上述制度展开进一步的具体论述。这一繁简结合的编排体系因其严密的内在逻辑和规则的缜密、在缩减法典篇幅方面的贡献以及在培养法学家方面所具有的特殊教学价值而备受称赞。然而，总则也因其编排体系的不连贯而受到了来自不同方面的批评：未严格按照建立主体法一般理论的科学方法完成总则，因为，总则本应该包括：权利主体、权利客体、主体权利变更的法律依据和权利的行使。另外，完全没必要让法典以如此直接的方式来承担教学使命，教学以及帮助非专业人士解决在阅读法典时遇到的困难的工作应该由法学家完成；例如：如果有人想了解有关买卖合同的规定，那么，他需要分别在5处进行查找——总则部分的第3章第2节和第3节，第116条及后条和第145条及后条；“债的关系法”中的第275条及后条；有关合同之债的一般规定的第305条及后条；最后，在有关合同的规定中的第433条及后条。[50]

尽管瑞士和意大利的法学理论深受德国学说汇纂法学派的影响，但是，无论是《瑞士民法典》（1907年）还是《意大利民法典》（1942年）[51]均未将总则引入法典。然而，《巴西民法典》（1917年）、[52]《希腊民法典》（1940年颁布，1946年生效）、《葡萄牙民法典》（1967年）和《日本民法典》（1896年）却在法典中制定了总则。

我认为，1987年颁布的《中华人民共和国民法通则》为我们提供了一个崭新的、区别于传统的“总则”。它将指导正在进行的立法工作并协调今后的法典化工作。

3、当我们考虑制定适用于整部法典的总则时，不应忘记那些已有的、只针对法典某个或某些部分的“总则”，[53]这些“总则”同样是必不可少的。例如：在有关合同之债的规定中，所有民法典都将《优士丁尼·法学阶梯》中简短的“债的一般规定”[54]做了最大限度的发挥。在债的一般规定中，法典的编纂者们汇集了适用于所有债务关系和所有合同的一般原则并将上述原则进行了系统编排。《秘鲁民法典》（1984年）、《荷兰民法典》均设专章对法律行为作出了规定。由于遵循的立法模式以及法典编纂年代的差异，某些民法典使用了预先规定“一般规定” 的准用范围的立法技巧：例如1907年的《瑞士民法典》在第7条中明确规定了有关债和合同的“一般规定”对其他民事法律关系同样适用。《意大利民法典》第1324条规定，在不抵触的情况下，有关合同的规定准用于当事人生前具有财产内容的单方法律行为。上述法典以这种方式间接地制定了一个“总则”，而适用这类“总则”的具体限度问题则应当由法学家来研究。

4、至于法典其他部分的编排，我们可以看到：《法国民法典》第3编将债和继承作为所有权的取得方式加以规定；承认当事人的合意具有物权效力，即设立和转移物权的效力。《智利民法典》（1856年）将物权行为和债权行为区分开来，将债和继承分别规定在第3编和第4编中。《法国民法典》和《智利民法典》不同的编排顺序均未超出《盖尤斯·法学阶梯》和《优士丁尼·法学阶梯》体系的范围。

我们还注意到了由1942年《意大利民法典》实现的债领域的拓展。它包括两编的内容——第4编和第5编，其中的一编是涉及劳动关系和企业的。

此外，我们还注意到：基于家庭关系对继承产生的重大影响，德国学说汇纂派理论将继承法排在家庭法之后，使之相互靠近。这一排列顺序对后世民法典也产生了一定的影响。除《德国民法典》以外，《瑞士民法典》（1907年）、《意大利民法典》（1942年）、《葡萄牙民法典》（1967年）、《秘鲁民法典》（1984年）等也采用了这一顺序。其他民法典则将继承编放在最后——在物权和债权之后，因为继承编中既有涉及物权又有涉及债权的规定。《阿根廷民法典》（1871年）和《巴拉圭民法典》（1986年）采用的就是这一顺序。[55]

5、最后，应当特别指出的是：法典中出现的以“人”为核心的编排理念的重要意义。一切都是围绕着“人”展开的：人的权利和义务，涉及主体资格的权利能力和行为能力；家庭关系；主体与其他人的关系、与财产的关系；为取得、占有、使用、收益而与财产发生的关系；以设立债的方式、为制造产品或提供服务而与他人或组织建立起来的合作关系；在与他有关系的人中发生的继承。《法学阶梯》模式的传播和采用显然是得益于法学教育的振兴和发展。通过学习和研究我们才了解到：在人类历史发展过程中，曾经在罗马帝国出现过以人为本并且人人平等的时期。那时，在这一理念的指引下，在罗马帝国的版图内，自由人之间不再有任何区别，全体自由人均享有公民的权利。

九、现代法典的技术特点：规则和概念的确定、法律术语的运用

优士丁尼法典包括规则、概念、事例、讨论、对规则的阐释及其立法依据。使用的语言专业性极强。往往是撇开问题的特殊性，对法律规定的情形只以少数几个恰当的术语进行描述。当然，在对规定情形进行描述时繁简的取舍要视其重要程度决定。这些法律术语是在长期实践中形成的，尽管其间也经历过无数的发展、变化、前后不一、含混不清和一词多义，但是，很多国家，尤其是罗马法系国家都在使用它、改进它，并在此基础上形成了自己的法律术语。

1、现代法典分为编、章、节、分节、条或段和款。除条下的各款以外，每一编、章、节或分节均以简短标题或主题词表明中心内容。

出于简洁的需要，立法者们在法典中只对规则作出了规定，当然，也有相当数量的法典对概念也进行了定义。而对法典规则的解释则完全在法典之外、由制定法典的法学家完成。非常有意思并且具有代表性的例子是1871年的《阿根廷民法典》。该法典在每一条款里都附加了官方注释，指出该条款的立法依据并且为条款的解释规定了方向。这些注释对理解条款很有助益。其他法典的评注则是以非官方的方式、由法典评论家完成的。规则、术语-概念是立法者和法学家共同关心的问题。从某种角度看，法律术语出现的频率不断增加，因为，规则形成的漫长过程和相关争论都集中体现在法律术语上了。在制定法典时，是求助于已有的古老规则，还是制定新的规则是立法者经常遇到的问题，因此，对法律传统的忠实和保持术语的连贯一致就成为法典的编纂者们在立法活动中必须遵循的规则。[56]在语言学上，在术语上也是如此，不能脱离语言产生、发展的历史背景谈“连贯一致”。对术语和概念进行定义通常是十分必要的，但也是危险的。[57]我们不能脱离法学对规则、术语、概念的系统研究和理论阐释而空谈法典规定。

现代法典的立法模式和语言是多变的：有时使用较具体的一般语言，有时则使用较抽象的术语；有时在法典中对概念进行定义，有时则相反。有时，法典还会制定一般条款，例如1900年的《德国民法典》制定的对善意原则、善良风俗、正当理由、交易规则的准用条款等。这些“一般条款”， 较之法典中的其他条款更容易使人们联想起法道德、联想起《优士丁尼民法大全》那取之不尽的财富。上述规则和概念在《优士丁尼民法大全》中均有相应的规定并为可能需要的解释提供了充分的依据。如同法典使用者的专门文化素养对理解法典条款非常重要一样，这些“一般条款”以及与之相关的概念的积累对法典的阐释也是十分重要的。

2、无论是法典的内在逻辑、简短的表述、规则的编排，还是法律术语的频繁使用均表明法典是为专家们制定的。法国民法典的前3部草案都是在法国大革命期间先后出台的，这3部草案都相当简短，而且按照法典编纂者的愿望，采用了全体公民都能理解的语言。然而，由于这些草案的高度抽象、概括和含混，致使在解决具体争议时全无用武之地。1976年，在制定《德意志民主共和国民法典》时，法学家们曾千方百计地使法典无论在体系编排上还是在语言使用上尽量大众化。法学家们极力使法典与德国的法学传统——学说汇纂学派的理论保持距离，为此，法学家们创制了新的语言。在这种种刻意下制定出的法典当然是抽象的。在阅读《德意志民主共和国民法典》时，对于这些初看相去甚远，其实一脉相承的规则，也许有人会提出这样的问题：民主德国的法学家们是否在用表面非术语化的语言来掩盖法典中体现的学说汇纂学派理论的实质？因为这一传统理论早已融入了德国法学家们的血液中，所以，无论是在表述事实时、还是在适用法律时，无处不显示出他们传统理论的精深造诣。或者民主德国会用官僚的、逐级上报式的处理问题的方法来弥补法典过度抽象和欠缺理论基础的缺陷？然而，接踵而至的历史事件使我们无法找到答案。在制定1987年的《古巴民法典》时，法学家们也尽量避免使用法律术语，但是，最近以来经济生活的多元化发展彻底搅乱了整篇法典。

创制专门的法律用语是罗马法和罗马法系法的基本特征：罗马法系法的法律术语就是在法典的编纂中不断得到提炼并走向完美的。

3、“政治立法者们”（legislatore politico）在立法活动中遇到的难题之一就是“政治承诺”。在受到来自不同政治集团的压力下工作的立法者们，有时不愿正面解决政治集团的利益冲突，制定出似乎是满足了各种不同需要的含混不清的规则。这类规则巧妙地将真正解决问题的时间推迟到了具体适用条款之时。另一个难题是法典用语的专业化：对于专业性较强的条款，通常不是由法学家而是由相应专业的专家起草。为解决立法技术问题，某些国家还专门出版了法律编纂手册或指南。

法典是，也应当是整个法律体系的核心和方向。层次分明的编排、科学系统的论述、客观历史的对照都使法典中的术语和规则具有很强的科学性。这些法典是，并且也应当是立法学的试金石。这些法典将为其他法律的编纂指明方向。当然，在任一法典或法律的编纂过程中，不可避免地会出现一词多意和含混不清的情况，但是，应当通过认真、仔细的校对将这种可能性降到最低。

对整个法律制度而言，法典用语具有的技术性和准确度是非常必要和有益的，也是与其他法系的法律制度进行交流的连接点。

十、现代法典的技术特点：法典的补充性规定，对法的一般原则的引用

在庞大的法律体系中，民法典只是沧海一粟，只是整个体系的一部分，是对体系的补充；民法典不是法律的全部，法律体系才是全部法律的总和，民法典只不过是它一个组成部分。

现代法典对大量的概念、原则、规定重新进行打造使之符合法典的需要，在这一过程中，法典的编纂者们对它们中的一部分进行了科学的论证和完善并且强化了由其他法律完成的改革成果。从某种意义上讲，这些法律是为法典进行前期准备和铺垫的。现代法典的编纂者们总是试图将社会生活某一领域的全部内容或者至少部分内容纳入法典调整的范围并以自己的体系框架规范那些为满足特殊需要制定的特别法。然而，按照优士丁尼法典的立法思想，[58]就象《法国民法典》宣告的那样：“将所有情况都预先规定在法典中是一个不可能达到的目标。”预先规定所有的情况、包括那些只是偶然出现的情况不是法典的任务，法典只要对那些经常出现的情况加以调整就足够了。因为，在人类生活和生产活动中总是会出现新的问题。[59]对于那些法典中未明确规定的情况，可以通过法典中的总则进行调整。总则中的规定是适用范围最广的规则之一。总之，作为法典适用的补充，法典预先规定了，对于那些未作明确规定的情况，可以以类推的方式[60]参照法典中的其他规则或者参照法的一般原则。

对“法的一般原则”进行参照的规定是在法典化过程中形成的行之有效的立法技术并且成为被各国普遍接受的解决方案。[61]

《普鲁士民法典》（1796年）在导论的第49段中明确规定了可以对“本法典中规定的一般原则”进行参照，以法典中规定的其他条款自动完成对法典的补充，从而将类推的适用限定在法典本身。《法国民法典》（1804年）第4条虽然未直接规定应当以何种方式对法典进行补充，但是，从该条的阐释中我们能够体会到：作为对法典的补充，立法者允许类推适用罗马法的规定，因为，《法国民法典》本身就源于罗马法。《奥地利民法典》（1811年）第7条允许类推适用自然法的规定。《撒丁王国民法典》（1838年）第15条第1次准确定义了“法的一般原则”，按照这一定义，“法的一般原则”应当理解为《优士丁尼民法大全》及其在以后的世纪中，在《民法大全》基础上发展起来的、由近现代法典确认并加以分类的全部法律。这样，从《撒丁王国民法典》开始，“法的一般原则”有了确定的内涵。《撒丁王国民法典》确认的对“法的一般原则”的参照或类推适用为许多民法典所效仿：《意大利民法典》（1865年）、《西班牙民法典》（1889年）、《阿根廷民法典》（1871年）、《巴西民法典》（1917年）、《墨西哥民法典》（1932年）、《委内瑞拉民法典》（1942年）、《秘鲁民法典》（1984年）、《巴拉圭民法典》（1986年）等。

法律民族主义者极力否定对“法的一般原则”的参照或类推适用，而代之以“国家法制的一般原则”。《意大利民法典》（1942年）与《普鲁士民法典》（1796年）一样，在“一般法律的适用”的第12条中规定：以法典中规定的其他条款自动完成对法典的补充并将类推的适用限定在法典本身。然而，这一限定势必被再度出现的罗马共同法和创制属于全人类的共同法的需求打破。[62]

十一、对人权的保护

对在法典中适用一般原则的确认在不断的批评声中、在矛盾冲突中艰难地向前迈进着。一般原则是罗马法系的基础，按照这些原则，“所有的法都是为了人而制定的”。[63]

事实上，十九世纪以来，民法典的发展已经进入了重视保护公民权利的阶段。例如：《法国民法典》第11条规定，在互惠的情况下，给予在法国的外国人同等的民事权利。随后，对人权的保护及于所有适用该法典的人。例如：《智利民法典》（1856年）第57条、《意大利民法典》（1865年）第3条等都规定，给予所有自然人法典中规定的民事权利，并且不以互惠为条件。民法典在人权保护方面的遗漏由宪法补充调整，但是，对人权实施具体保护的任务仍然由民法典完成。

法典在编排顺序上体现了以人为本的原则，在内部结构和具体内容上也应当反映出这一理念。

法学家们预先在民法典中构筑了一个平等的社会并在具体适用时努力培育和实现这一平等：因此，民法典应当保护法律关系中的弱者，从而保证该当事人与他方当事人处于平等的地位。为此，在法律关系中还应当遵守善良风俗。当然，任何一部法典草案都不应盲目照搬别国的经验，而应当根据本国的实际情况确定。

（中国政法大学比较法研究所丁玫译）