La romanità – argomento principale della perennità del codice civile romeno

TEODOR SAMBRIAN

Professore di diritto romano presso l’Università di Craiova

1. Premesse politiche dell’elaborazione del Codice Civile romeno

       L’elaborazione del Codice Civile romeno si iscrive nell’ampio processo della realizzazione della Romania moderna, il più importante desiderio della rivoluzione borghese del 1848.

       L’inizio del secolo XIX trovò i rumeni che vivevano divisi in tre stati: nella Transilvania, che apparteneva all’Impero azburgico, mentre  al sud e all’est dei Carpazi, in Valacchia e in Moldavia, due principati autonomi che si trovavano sotto il dominio dell’Impero ottomano e sotto il protettorato dell’Impero dello zar. Fenomeno quasi generale europeo, la rivoluzione del 1848 ha aperto un nuovo capitolo nella storia dell’umanità, avendo come conseguenza principale l’instaurazione di un nuovo ordine nell’esistenza delle nazioni  e degli stati europei.¹

       Parte del fenomeno generale europeo, la rivoluzione romena del 1848 è stata però il risultato di una prolungata evoluzione interna²; una caratteristica propria è stata l’affermarsi, non sempre in modo ufficiale, del desiderio della realizzazione di uno stato unitario e indipendente. A causa delle particolarità determinate dalla circostanza internazionale e dal rapporto di forze, l’idea dell’unificazione politica dei rumeni ha figurato soltanto nel programma dei rivoluzionari della Valacchia e della Moldavia.³

       L’unità politica presupponeva, implicitamente anche l’unificazione legislativa, mentre la modernizzazione chiedeva l’adozione di una nuova legislazione concordante con gli interessi della borghesia. In conclusione, la realizzazione del programma dei rivoluzionari del 1848 significava una trasformazione radicale della società romena, la sostituzione dell’ordinamento feudale con l’ordinamento capitalista. A seguito dell’intervento degli eserciti ottomano, russo e austriaco, la rivoluzione rumena è stata sconfitta. Nonostante ciò, ha lasciato alla posterità una ricca eredità, collocando la nazione romena nella coscienza europea e accelerando il processo di costituzione della Romania moderna.⁴

L’esperienza accumulata ha evidenziato il fatto che solo la realizzazione dell’unità nazionale costituiva la garanzia del compimento anche degli altri desideri della rivoluzione del 1848. Per la realizzazione di questo ideale, i romeni, un popolo piccolo, dovevano avere ancora pazienza e aspettare una circostanza internazionale favorevole.

       L’occasione si è presentata  dopo la guerra di Crimea (1853 - 1856) tra la Russia da una parte, la Turchia, l’Inghilterra e la Francia dall’altra parte, conclusasi con la sconfitta della Russia. Attraverso il trattato di pace firmato a Parigi, il 30 marzo 1856, si previde, tra l’altro, l’eliminazione del protettorato russo sulla Valacchia e sulla Moldavia che rimanevano sotto la sovranità della Turchia ma erano poste sotto la garanzia dei grandi poteri europei (Inghilterra, Francia, Austria, Prussia, Russia, Turchia e Sardegna) e la consultazione dei principati in ciò che riguardava la nuova organizzazione che doveva essere stabilita  dai grandi poteri attraverso una convenzione aggiuntiva al trattato di pace  del 1856. In rapporto al desiderio dei rumeni dei due principati di unificarsi in un unico stato, la Convenzione adottata a Parigi, il 19 agosto 1858 ha costituito un compromesso perché, sotto la pressione della Turchia, dell’Austria e dell’Inghilterra la Convenzione ha previsto la costituzione di una confederazione tra la Moldavia e la Valacchia sotto il nome di Principati Uniti di Moldavia e Valacchia. Nell’ambito della confederazione ogni principato aveva le proprie strutture politiche (principe, governo, parlamento): gli elementi comuni consistevano nell’esistenza di una costituzione unica, di una commissione centrale  avente il compito di preparare le leggi e di una corte di cassazione.

Le previsioni ingiuste della Convenzione di Parigi che stabilivano solo l’unione formale furono scartate dal genio politico dei romeni che, usando in modo abile le disposizioni della Convenzione, senza trasgredirle, elessero Alexandru Ioan Cuza, ex rivoluzionario del 1848 come principe regnante in ambedue i principati. In questo modo, invece di una confederazione, il 24 gennaio 1859 si realizzò tra la Moldavia e la Valacchia un’unione personale, diventata nel gennaio 1862, grazie all’accordo dei grandi poteri, un’unione reale, sotto il nome di Romania, governata da un unico principe, un unico governo e un unico parlamento.

2. Elaborazione del Codice civile romeno

In breve tempo dopo essere stato eletto principe, Alexandru Ioan Cuza incluse la questione della codificazione integrale del diritto romeno tra le priorità legislative del suo governo. Così, il 13 ottobre 1859, il ministro della giustizia Gheorghe Cretzeanu avanzava al principe la proposta di elaborazione di un corpo di leggi che garantissero la libertà e la proprietà delle persone e delle varie loro transazioni. Si trattava, di fatto dell’introduzione dei codici francesi, in primo luogo del codice civile.⁵

A sua volta, Cuza inviò la proposta alla commissione centrale dei Principati Uniti e ai parlamenti di ambedue i principati, però non fu adottata nessuna misura.

       Dopo l’unificazione dei parlamenti (24 gennaio 1862) Cuza nominò il 27 luglio 1862 una commissione formata da nove membri che aveva il compito di redigere un progetto di codice civile. Prendendo come modello il codice civile francese del 1804⁶, la commissione elaborò un progetto di codice e  presentò il 15 gennaio 1864 i primi 1293 articoli perché fossero esaminati da parte della commissione giuridica del parlamento. Questo, essendo dominato dai conservatori, era sfavorevole al programma legislativo progressista  del principe.

Per non rischiare la mancata accoglienza di questo programma (che conteneva anche la realizzazione di una riforma agraria e l’adozione di una legge elettorale che allargava il diritto di voto (secondo l’esempio dell’imperatore Napoleone che, vedendo che il suo progetto di codice civile era in pericolo di essere respinto a causa delle ostilità del Tribunale, procedette con una misura dittatoriale, cambiando la composizione del Tribunale⁷, Cuza fece un colpo di Stato il 2/14 maggio 1864 con il quale sciolse il parlamento. Fece seguito un referendum attraverso il quale fu adottata  una nuova costituzione che  instaurò un regime politico dittatoriale nell’ambito del quale il parlamento aveva un ruolo decorativo ed era organizzato in modo tale che era impossibile che un’iniziativa legislativa del principe fosse respinta. Fu previsto anche, ugualmente, che fino all’apertura dei lavori del nuovo parlamento il paese fosse governato attraverso decreti leggi emanati dal principe e preparati da un Consiglio di Stato nominato dal principe.

Approfittando del nuovo quadro costituzionale, Cuza incaricò l’11 luglio 1864 il Consiglio di Stato di elaborare un nuovo progetto di codice civile, con la raccomandazione di prendere a modello il progetto del codice civile italiano elaborato dal giureconsulto Pisanelli. I membri del Consiglio di Stato, a capo del quale si trovava il professore di diritto romano Constantin Bosianu, non  tennero conto della raccomandazione del principe che in piccola misura, preferendo usare direttamente il Codice napoleonico come anche  il progetto romeno realizzato negli anni 1862 – 1863. Il materiale fu suddiviso il 10 ottobre 1864 tra i membri della commissione di diritto civile che, divisi in tre gruppi di lavoro, svolsero la loro attività velocemente, per evitare il procedimento pesante che presupponeva il dibattito per articoli nelle due camere legislative. Scritto in gran fretta da otto copisti⁸ il manoscritto del codice civile fu consegnato al Consiglio dei Ministri man mano tra il 12 – 25 novembre 1864, in quattro tranche, in pacchi di 460, 555, 219 e rispettivamente 686 articoli. Senza essere discusso nel Consiglio dei Ministri (perché il professore Bosianu che condusse effettivamente i lavori di redazione del codice godeva della fiducia totale del principe), il codice civile fu ratificato da Cuza il 26 novembre 1864 e promulgato attraverso il decreto legge il 4 dicembre 1864, due giorni prima dell’apertura dei lavori del parlamento. In tal modo, il Codice civile romeno, la più vecchia legge romena in vigore, fu adottato senza che nessuno dei più dei suoi millenovecento articoli fosse oggetto di qualche dibattito parlamentare. è un prodotto al cento per cento dei più validi giureconsulti romeni di quei tempi ai quali gli organi politici di decisione dello stato hanno accordato una piena fiducia.

3. Le fonti

La principale fonte è costituita dal Codice napoleonico, quasi due terzi dei 1914 articoli del codice romeno sono riprodotti integralmente, quasi integralmente o parzialmente dal codice francese. Gli autori romeni hanno tenuto conto anche delle critiche apportate dalla dottrina al Codice napoleonico nei sessanta anni in cui fu in vigore; in questo senso una maggiore influenza è stata esercitata dal civilista francese Marcadé. Nello stesso tempo si è anche tenuto conto della legge francese in ordine alla trascrizione del 1853 e della legge belga sull’ipoteca del 1851 che ha servito da modello per quasi cento articoli compresi nel titolo 18 del terzo libro relativo ai privilegi e alle ipoteche (art. 1718 – 1823).

Il progetto del codice civile italiano elaborato da Pisanelli ha costituito la fonte di altri circa settanta articoli relativi alla tutela (art. 349), all’accessione (art. 502), alla successione (artt. 650, 743 c. 2, 751, 752, 756, 758, 761) alle donazioni (art. 828), ai testamenti e legati (artt. 856, 898, 906, 967) ai delitti (art. 1003), alle vari obbligazioni (artt. 1005 – 1007, 1018, 1061) agli effetti delle obbligazioni (artt. 1073, 1074, 1080, 1088) all’estinzione delle obbligazioni (artt. 1110, 1142) alle prove (artt. 1175, 1183, 1148) alla vendita (art. 1298), al contratto di affitto (art. 1466), alla locazione di servizio (artt. 1470, 1480), al contratto di società (art. 1504) al contratto di mandato (artt. 1532, 1533), al contratto di prestito (artt. 1576 – 1579), al contratto di deposito (artt. 1604 – 1622), al sequestro giudiziario (artt. 1632, 1633), al contratto di fideiussione (artt. 1669 – 1673) e del pegno (artt. 1685 – 1733). Si è usata anche la vecchia legislazione civile applicata anteriormente anche in Moldavia e in Valacchia, e cioè il Codice Calimach (1817), rispettivamente il Codice Caradgea (1818); in entrambi i codici si tratta di fatto della continuazione della tradizione romano – bizantina del vecchio diritto romeno come anche delle disposizioni prese direttamente dal diritto romano.

Ecco qualche esempio di tale disposizioni del codice romeno che non trovano il loro corrispondente o che si differenziano da quelle corrispondenti  del codice francese^9.

In materia di persone, le disposizioni degli artt. 145 – 149 relative agli impedimenti matrimoniali a causa della parentela proveniente dal battesimo o dall’adozione o dai rapporti che risultano dalla tutela, senza corrispondente nel codice francese, sono state riprodotte secondo le disposizioni comprese negli artt. 94 – 99 del Codice Calimach, che, a loro volta hanno come fonte la legislazione di Giustiniano (Codex Iustiniani 5, 6, 1 e 5, 4, 26; Iustiniani Digestae 23, 2, 36; 23, 2, 59 – 60; 23, 2, 62, 2; 23, 2, 67 e 48, 57; Iustiniani Institutiones 1, 10, 1). Similmente, senza corrispondente nel codice francese, sono anche le disposizioni dell’art 215 che consentono che il divorzio sia chiesto da ognuno degli sposi senza la discriminazione della donna, ispirate dal Codice Calimach (art. 121, 122) e dal Codice Caradgea (art. 6, parte III, cap. VI), in quanto i codici romeni continuano la tradizione romana, cosi come quelle dell’art. 382 relative alla richiesta della relativa motivazione alla persona che rifiuta ingiustificatamente di accettare l’amministrazione della tutela, riprodotte2 dal Codice Calimach (art. 270 – 271), rispettivamente dalla legislazione di Giustianiano che accordava al pupillo un’ actio tutelae utilis (Iustiniani Digestae 46, 6, 4, 3 e 26, 7, 1, pr; Iustiniani Institutiones, 1, 25, 20; Fragmenta Vaticana 155)

Riguardo all’inizio della personalità, diversamente dal codice francese (art. 314, p. 3) che prevede la condizione della vitalità (vitae habilis) del neo nato, il codice civile romeno (art. 288, 654, 808) chiede, conformemente alla soluzione data da Giustiniano (Codex Iustinuani, 6, 29, 3) solo che il neonato sia nato vivo.

In materia di diritti reali, l’enumerazione dei modi di acquisizione di una proprietà che fa il codice romeno (art. 644, 645) e’ piu ‘completa e piu’ corretta dei testi corrispondenti del codice francese (artt. 711 e 712) in quanto quest’ ultimo non include la consegna, la legge e l’occupazione, modi di acquisizione della proprietà previsti dal diritto romeno (Ulpian Regulae, 19, 2) presi anche dagli autori del codice romeno. Ugualmente, il codice romeno (art. 577, coma 2) prevede, conformemente al diritto romano (Codex Iustiniani 3, 33, 13, 1) ma contrariamente al codice francese (art. 832) la possibilità del titolare del diritto di abitazione di affittare una parte della casa dove abita.

In materia di successioni, possono essere menzionati a titolo di esempio, i seguenti casi in cui gli autori del codice romeno, ispirandosi al diritto romano, hanno adottato soluzioni differenti da quelle previste nel codice francese: mentre il codice francese stabilisce nel caso di persone decedute nella stessa circostanza (commorientes) presunzioni legali a seconda dell’età e del sesso (art. 720 – 722) il codice romeno (art. 650 – 653) come anche il diritto romano, ignora queste presunzioni e prevede che all’apertura della successione, l’ordine successorio sia stabilito a seconda delle circostanze di fatto: nel caso in cui l’erede più vicino come parentela è il padre o la madre del deceduto, il codice romeno prevede (art. 670, comma 1) come anche il diritto romano (Novella 118 e Novella 127) che questo riceve tutta l’eredità, diverso dal codice francese (art. 746) che consacra il principio dimidium paternis, dimidium maternis, e l’eredità rimane metà agli antenati paterni e metà agli antenati materni del deceduto; mentre il codice francese (art. 756) non prevede nessun diritto di eredità tra i figli naturali e i loro genitori, il codice romeno (art. 677 e 678) come anche il diritto romano (Iustiniani Institutiones 3, 3, 7 e 3, 4, 3) ha stabilito un pieno diritto di successione tra questi figli e i parenti materni; ugualmente il codice romeno, attraverso una disposizione (art. 684) senza corrispondente nel codice francese, copiando in gran parte il capitolo V della novella 117 di Gustiniano, ha previsto che la vedova povera ottenesse in usufrutto un terzo dell’eredità, se veniva in concorso con un discendente, rispettivamente una parte virile, se veniva in concorso con più discendenti e in piena proprietà, un quarto dell’eredità, se veniva in concorso con altre categorie di eredi legali; infine, a differenza del codice francese(art. 1021) che vieta il legato della cosa altrui, il codice romeno (artt. 906 e 907) ammette, cosi come il diritto romano (Iustiniani Digestae, 30, 57; 2, 24, 4 e 2, 24, 1; Codex Iustiniani, 6, 37, 10 ) che la cosa altrui possa costituire oggetto di un legato se il testatore ha conosciuto questa circostanza.

In materia di obbligazioni, che nel codice francese contiene prestiti massicci dal diritto romano, riprodotti anche nel codice romeno, comprende anche alcune disposizioni originali che hanno come fonte diritto romano stesso.

Così, in relazione alla nozione di gestione di affari (negatiorum gestio), il codice romeno (art. 987), diversamente da quello francese (art. 1372), ma conformemente alla concezione romana (Iustiniani Digestae 3, 5, 35; 3, 5, 3, 20 e 3, 5, 3, 41) ha previsto la condizione che il proprietario non conosca il fatto che si amministrino i suoi affari; sempre nel caso della gestione degli affari, il codice romeno contiene una disposizione (art. 990) senza l’equivalente nel codice francese, ispirata da un testo di Ulpiano che cita Labeone (Iustiniani Digestae 3, 5, 3, 9) in conformità alla quale la responsabilità del gestore viene attirata solo nel caso della commissione di un dolo, se senza il suo intervento l’affare potrebbe essere compromesso.

L’ipoteca legale della donna sposata sui beni del marito, come garanzia per la restituzione della dote, privilegio introdotto dall’imperatore Giustiniano (Codex Iustiniani 8, 18, 12, 1; Novella 97, capitolo 2, 3; Novella 109 capitolo 1) forma l’oggetto dell’articolo 1281 del Codice civile romeno, testo che non ha corrispondenza nel codice francese.

La disposizione del Codice civile romeno (art. 1298) che si riferisce alla vendita con anticipo che stabilisce che nel caso di mancata esecuzione del contratto, la parte colpevole perderà l’anticipo o, secondo il caso, restituirà il doppio dell’anticipo, inesistente nel codice francese, ed ispirata dal diritto romano (Iustiniani Digestae 19, 5, 17, 5; Iustiniani Institutions 3, 33, pr.  in fine) probabilmente attraverso l’intermediazione dell’art. 1217 del progetto del codice civile italiano elaborato da Pisanelli.

A differenza del codice francese (art. 1985) il codice romeno (art. 1533, comma 1) sotto l’influenza della dottrina di Marcadé, partigiano del sistema romano (Iustiniani Digestae 50, 17, 60; 15, 17, 60; 17, 1, 18; 17, 1, 53) ha previsto che il mandato può essere non solo espresso ma anche tacito.

In fine, il contratto di enfiteusi (contractus emphyteuticarius), creazione del diritto romano postclassico (Codex Iustiniani 4, 66, 1; Iustiniani Institutions 3, 24, 3) è previsto dal codice romeno sotto forma di disposizioni transitorie (art. 1414 e 1415), non esistente nel codice napoleonico ed è stato regolamentato nel diritto francese molto più tardi attraverso la legge del 25 giugno 1902¹⁰.

4. Caratteri generali

Dal punto di vista della diversità delle fonti usate, il Codice civile romeno ha un carattere eclettico. Però, perché la proporzione in cui è stato utilizzato come modello il Codice napoleonico è considerevole, normalmente, il codice romeno presenta tutte le qualità e quasi tutti i difetti del codice francese, il cui piano generale realizzato secondo la struttura della Istituzione di Gaio e di Giustiniano, è stato mantenuto integralmente.

       Riguardo alle qualità, sotto l’aspetto della forma, il codice francese e, implicitamente, il codice romeno si evidenzia in primo luogo per l’unità, grazie alla quale, anche se è un’opera collettiva, è attraversata dallo stesso spirito come se fosse realizzato da una sola persona e in secondo luogo, per lo stile chiaro, preciso e semplice, grazie al quale quasi ogni disposizione può essere capita da ognuno, anche da una persona  che non abbia conoscenze giuridiche.

       Sotto l’aspetto delle questioni di fondo, la più importante qualità è lo spirito della moderazione di cui sono stati animati gli autori francesi, in quanto il codice napoleonico ha un carattere transazionale, di “concordato” giuridico tra il vecchio diritto prima della rivoluzione francese del 1789 e le idee rivoluzionarie. Siccome non è né rivoluzionario né reazionario, le sue disposizioni hanno risposto ai bisogni della maggior parte dei cittadini.¹¹

       Le grandi riforme della Rivoluzione francese che hanno abolito il feudalesimo e hanno instaurato il regime borghese trovano il loro rispecchiamento nel codice, nelle disposizioni che esprimono la nuova ideologia dell’epoca in cui l’individuo è preso come base del diritto, proclamandosi l’uguaglianza di tutte le persone davanti alla legge, l’eliminazione dei privilegi feudali, la garanzia della libertà civile e della proprietà individuale, la libera circolazione dei beni attraverso la limitazione della possibilità di stipulare l’inalienabilità, il principio della laicizzazione degli atti  di stato civile e della istituzione della famiglia, ecc.. La messa in atto di queste disposizioni rappresentava un fattore importante di progresso anche per il giovane stato romeno che si trovava in pieno processo di modernizzazione, perché la vecchia legislazione  dei due principati Moldavia e Valacchia non conosceva il principio dell’uguaglianza  delle persone  e dell’inviolabilità della proprietà.

       Tra tutte le istituzioni giuridiche che rispecchiano  fedelmente l’ideologia della rivoluzione borghese, la più rappresentativa è, senza dubbio, quella della proprietà alla quale vengono riservate due fra i tre libri che compongono il codice, rispettivamente il secondo libro intitulato Sui beni e sulle varie modifiche della proprietà e il terzo libro sui vari modi di acquisizione della proprietà.

       La proprietà viene definita nel Codice napoleonico in opposizione alla concezione del vecchio diritto feudale che ammetteva “ proprietà simultanee sulla stessa cosa” ¹², il suo carattere essenziale essendo l’esclusività, termine che risulta implicitamente dall’art. 544 del codice francese ma che è previsto espressamente nel corrispondente testo del codice romeno (art. 480): “La proprietà è il diritto che qualcuno ha di usare e di disporre di una cosa in modo esclusivo e assoluto...”Il carattere assoluto della proprietà privata ha costituto uno dei piloni dei codice civile e, implicitamente dello stato borghese nel secolo XIX. Esso è una creazione “pura” della rivoluzione del 1789 non trovandosi nessun precedente nel diritto romano, così come si è invocato nella dottrina, nel tentativo di argomentare un’idea politica attraverso l’appello all’autorità e al prestigio del diritto romano, perché i giureconsulti romani non hanno creato nessuna teoria  della proprietà e non hanno lasciato nessuna definizione di questo concetto. In realtà la proprietà ha un carattere relativo, fatto che risulta appunto nella parte finale dell’art. 544 codice civile francese (art. 480 Codice civile romeno): ... “ ma nei limiti determinati dalla legge” . Così come osserva uno storico del diritto francese, “Qui, come nella dichiarazione dei diritti del 1789, l’ultima parola tocca alla legge... Certamente, la proprietà occupa un importante posto nel codice..., ma al di sopra la proprietà c’è lo Stato”¹³

       Questa circostanza ha fatto si che tra il regime giuridico della proprietà privata regolamentato dal Codice civile del 1864 e il regime giuridico della proprietà previsto dalle Costituzioni socialiste della Romania del 1948, 1952 e 1965 non esiste nessuna incompatibilità, in quanto i principi statalistici del regime politico esistente in Romania nel periodo 1948 – 1989, non essendo toccati in nessun modo dal concetto della proprietà, così come è stato elaborato  dagli autori del Codice napoleonico.

       D’altra parte, il codice civile ha adottato in una proporzione significativa i principi del diritto precedente alla Rivoluzione, principi compresi nei testi di diritto romano che costituivano la legislazione di base della parte meridionale della Francia e anche delle norme di diritto consuetudinario, specifiche dalla parte settentrionale  perché queste erano razionali e compatibili con la situazione sociale risultata in seguito alla Rivoluzione. Din grande aiuto ai redattori del Codice civile è stata anche la dottrina francese dei secoli XVII e XVIII, specialmente le opere degli illustri giuristi Jean Domat e Robert Joseph Pothier.

       Significativa per quanto riguarda l’eredità pre rivoluzionaria è l’istituzione delle obbligazioni, quasi tutte le disposizioni del codice che si riferiscono ai contratti e alla responsabilità civile sono prese in prestito dal diritto romano.

       In fine, il compromesso più evidente tra l’epoca pre e  post rivoluzionaria è stato realizzato nel caso della istituzione della famiglia dove le disposizioni che riflettono l’autoritarismo del pater famiglias, specifico del vecchio diritto, si combina con i nuovi principi dell’individualismo (per esempio, l’interdizione delle sostituzioni fideocommesse).

          Per quanto riguarda i difetti, sotto l’aspetto della forma, si è rimproverato agli autori il fatto che non hanno concepito il codice secondo un piano metodico, poiché la divisione in un titolo preliminare e tre libri non è scientifica,¹⁴ l’ultimo libro intitolato Sui vari modi di acquisizione della proprietà contiene materie molto speciali e senza collegamento diretto tra di loro, come le successioni, le donazioni, i testamenti, le obbligazioni, i regimi matrimoniali, i privilegi, le ipoteche  e la prescrizione estintiva. Certamente la critica è fondata, ma presenta più importanza teorica senza conseguenze concrete, perché un codice è un lavoro con contenuto pratico e con un altro scopo rispetto a quello di un trattato  o di un manuale di diritto. Senza trascurare l’aspetto scientifico, esso non dev’essere un’opera molto dotta, poiché si rivolge tanto agli specialisti quanto ai non specialisti, e quest’ultimi sono numerosissimi. 

       Tra i difetti di fondo comuni ai codici francese e romeno si deve, in primo luogo, mettere in evidenza che praticamente, non si vuole la realizzazione del principio dell’uguaglianza, in quanto la donna sposata, il minore, l’operaio, l’inquilino e il debitore restano in situazioni di inferiorità rispetto all’uomo, al padre o al tutore, al padrone, al proprietario e rispettivamente al creditore.¹⁵ Allo stesso modo, le regolamentazioni sono inique nella situazione del figlio naturale, nella ricerca della paternità o nel caso del diritto successorio del marito sopravvivente. Altri difetti di fondo consistono nel trascurare certe istituti come le persone giuridiche, la proprietà laterale e il contratto di assicurazione e il fatto che non viene data la giusta importanza alla proprietà mobiliare o la regolamentazione lacunosa del regime della pubblicità immobiliare.

       Tutti questi difetti sono stati corretti in tempo attraverso l’abrogazione dei rispettivi testi del codice civile e l’adozione di disposizioni corrispondenti che hanno completato la legislazione civile.

       Tra i difetti specifici del codice romeno, il più importante che potrebbe mettere in discussione appunto la sua esistenza, invocato dai critici più fervorosi sarebbe quello che il codice rappresenta in gran parte una legge di importazione che per il momento in cui si è stato applicato  non corrispondeva alle necessità morali, politiche ed economiche della società romena¹⁶ che era molto arretrata come struttura e civiltà rispetto alla società francese. In altre parole, il codice era una legge troppo avanzata in confronto ai rapporti sociali che doveva governare. Nessuno dei critici, e tra di loro si trovavano personalità distinte della politica e della scienza romena, non ha avuto il coraggio di far un passo indietro, che avrebbe presupposto l’avvio di misure per l’adozione di un codice meno avanzato, ma con un pronunciato “contenuto romeno”. Il tempo ha dimostrato che le paure dei critici sono state ingiuste perché il codice civile si è dimostrato estremamente vigoroso, dato che oggi, a 140 anni dalla sua adozione, è pienamente integrato nella sovrastruttura giuridica della società romena.

5. Aspetti generali riguardanti l’attività del Codice civile romeno nel tempo e nello spazio

       Promulgato il 4 dicembre 1864, il Codice civile romeno è entrato in vigore il 1 dicembre 1865. Dopo la realizzazione dell’unità dello stato nazionale romeno, dopo l’annessione, nel 1918 alla Romania delle provincie della Bassarabia, (territorio che aveva fatto parte del principato di Moldavia e integrato con forza all’impero zarista nel 1812; nel 1940 è rientrato nel composizione dell’Unione Sovietica, e dopo la dissoluzione di questa è diventato uno stato indipendente sotto il nome di Repubblica di Moldavia) e della Transilvania, l’applicazione del codice civile è stata estesa man mano anche in questi territori, prima in Bassarabia, negli anni 1918 e 1928, poi in Transilvania  negli anni 1943 e 1947.

       Riguardo alle modifiche che sono state apportate al codice romeno, dal punto di vista del metodo usato è da rimarcare  che gli interventi diretti sul codice si sono limitati, praticamente, solo all’abrogazione di certi articoli. Le modifiche di alcune disposizioni nell’ambito del codice sono state molto rare. Ugualmente, rarissimi sono stati anche i casi con i quali sono stati completati alcuni articoli del codice civile romeno. Si è preferito invece adottare  altre leggi che hanno modificato o hanno completato le disposizioni del codice, fatto che ha portato allo sviluppo  di una legislazione civile ancora più consistente fuori dal codice civile.

       Dal punto di vista cronologico, nella modifica del codice civile romeno si distinguono quattro periodi: un primo periodo arriva fino all’anno 1918, il secondo periodo è compreso tra gli anni 1918 – 1948, il terzo periodo, quello del diritto socialista, è compreso tra il 1948 e il 1989 e l’ultimo, il periodo post socialista, dall’anno 1989 fino al presente.

     Il primo periodo si evidenzia per il conservatorismo,  visto che le modifiche sono state rare e di minima importanza. Più rilevanti sono quelle apportate dalla legge del 20 febbraio 1879 attraverso la quale sono state modificate le disposizioni relative alla clausola penale nei prestiti che avevano come oggetto una somma di soldi ed è stato aggiunto un comma finale all’art. 1089 attraverso il quale si è dichiarata nulla qualsiasi convenzione di anatocismo, quelle apportate dalla Legge 10 dicembre 1882 attraverso cui è stato modificato l’art. 1589 per quanto riguarda il quantum degli interessi legali cosi come quelle apportate dalla Legge 15 marzo 1906 che ha consentito il matrimonio del coniuge adultero con il suo complice, ha ridotto le formalità richieste per il matrimonio del minore e, in materia di adozione, ha semplificato le forme e ha ridotto l’età dell’adottato che ha bisogno del consenso per l’adozione da 25 a 21 anni.

      Nel secondo periodo (1918 – 1948) le importanti trasformazioni politiche, economiche e sociali che sonno successe in Romania grazie al perfezionamento dell’unità nazionale hanno determinato un intenso processo di legiferazione  che ha riguardato tutte i grandi istituti giuridici regolamentati dal codice civile.

      Riguardo alla persona, la grande lacuna del codice civile (ereditata dal Codice napoleonico) che, ad eccezione di quattro articoli (96, 474, 811 e 817) non si è preoccupato delle persone giuridiche, è stata corretta con la Legge 6 febbraio 1924 per le persone giuridiche. Le disposizioni che formavano l’oggetto del titolo I “Sui diritti civili e sulla naturalizzazione” (artt. 6 -20) del primo libro del codice sono state abrogate e sostituite dalla Legge del 24 febbraio 1924 che faceva riferimento all’ottenimento e alla perdita della nazionalità romena (modificata nel 1928, 1932, 1934, 1939 e 1943) e le disposizioni del titolo II (artt. 21 – 86) “Sugli atti di stato civile” sono state abrogate e sono state sostituite con la Legge del 21 febbraio 1928. Allo stesso modo, l’intero titolo IV del libro I del codice (artt. 98 – 126) relativo agli assenti, è stato abrogato con la Legge del 4 marzo 1941 (modificata il 26 maggio 1944) ed è stato sostituito l’istituto dell’assenza con quello della morte presunta. Ancora in materia della persona, si evidenzia la Legge del 20 aprile 1932 con la quale sono state modificate tutte le disposizioni del codice civile relative all’incapacità giuridica della donna sposata e si è proclamata (sei anni prima dei francesi) l’uguaglianza tra i sessi e la Legge del 10 luglio 1943 con la quale si è prevista la possibilità del riconoscimento del suo figlio naturale da parte del padre.

       In materia dei diritti reali, la Legge agraria del 1921 ha annullato il diritto di enfiteusi mentre la Legge del 27 aprile 1938 per l’unificazione delle disposizioni riferite al catasto,  ha previsto al posto del sistema della pubblicità immobiliare personale, regolato dal codice civile, un sistema reale della pubblicità immobiliare che non si è potuta realizzare che in Transilvania  e parzialmente nel nord della Moldavia. La stessa legge ha previsto espressamente anche il diritto di superficie.

       La materia dei diritti successori ha subito modifiche  essenziali in seguito a due leggi adottate durante la seconda guerra mondiale. La Legge del 10 luglio 1943 ha stabilito per il figlio naturale riconosciuto e per i suoi discendenti legittimi, gli stessi diritti nella successione al padre come per i figli legittimi e i loro discendenti ad eccezione del caso in cui venissero in concorso con i figli legittimi o con i loro discendenti, situazione in cui si attribuisce loro metà di quello che sarebbe spetto loro se fossero stati legittimi.

       Questa soluzione era nello spirito delle novelle 18 e 89 di Gustiniano che  stabilivano per i figli naturali diritti successori differentemente, a seconda che venissero o non in concorso con i discendenti legittimi del loro padre. Con la Legge del 10 giugno 1944 è stata ristretta la vocazione ereditaria dei parenti collaterali dal dodicesimo grado al quarto grado e  sono state modificate radicalmente le disposizioni del codice civile riguardanti il diritto alla successione del coniuge sopravvivente e della vedova povera, riconoscendosi al coniuge sopravvivente la qualità di erede legittimario  in concorso con qualunque tipo di successori del coniuge deceduto prima.

       In materia di contratti, i più importanti atti normativi che hanno modificato o hanno completato le disposizioni del codice civile sono state le leggi del 2 aprile 1931 e del 5 maggio 1938 tramite le quali è stata abrogata la vendita a patto di ricompra essendo stati abrogati gli articoli 1371 – 1387 del codice civile; la Legge dei contratti di lavoro del 5 aprile 1929 tramite la quale sono state sostituite le disposizioni inique dell’art. 1472 del codice civile conformemente alle quali la parola del padrone faceva la piena prova sulle clausole contrattuali; la Legge del contratto di consegna del 3 luglio 1934 tramite la quale sono state completate le disposizioni del codice civile  riferite al deposito (artt. 1591 – 1625) e la Legge del 7 luglio 1930 tramite la quale  è stato regolato il contratto di assicurazione.

In fine, dev’essere ancora segnalato che nel periodo analizzato tramite parecchi decreti pubblicati fra il 30 agosto 1940 e il 6 settembre 1940 si era giunti alla pubblicazione di un nuovo codice civile  che doveva entrare in vigore il 1 gennaio 1941. Benché promulgato, questo codice non è entrato in vigore perché tramite un decreto - legge del 31 dicembre 1940 la sua messa in atto  è stata rinviata sine die.

       Il codice civile romeno del 1864 è rimasto in vigore  anche nel periodo socialista (1948 – 1989) e la Romania è stato l’unico stato socialista che non ha adottato  un nuovo codice civile. Tenendo conto che secondo l’ideologia marxista – leninista, il diritto è definito  come la totalità delle norme di comportamento che esprimono la volontà della classe dominante con lo scopo di difendere, di consolidare e di sviluppare quella classe dominante, è ovvio porsi la domanda come sia stato possibile che sia esistita la compatibilità tra una legge borghese (Codice Civile del 1864) decretata per difendere gli interessi della classe dominante, cioè della borghesia e delle relazioni di produzione capitalista da una parte, e lo stato socialista che ha distrutto queste relazioni sostituendole con le altre, radicalmente diverse. La risposta può essere trovata nella così detta teoria delle costanti del diritto sviluppata dalla scuola giuridica romena tramite opere che hanno come punto di partenza un articolo pubblicato dall’accademico Ion Gheorghe Maurer e che si è imposto come una direttiva di ricerca per gli scienziati romeni non perché l’autore era il direttore dell’Istituto di Ricerche Giuridiche dell’Accademia, ma perché era una delle più importanti persone politiche dello Stato. In questo articolo¹⁷ il presidente del Consiglio dei Ministri della Repubblica Popolare Romena si chiedeva se la sovrastruttura giuridica fosse, nella sua totalità, il riflesso sul piano del diritto delle relazioni di produzione in un regime dato o, in altre parole, se “si dovesse considerare che, nella loro totalità, i sistemi giuridici nascono e muoiono insieme ai modi di produzione che li avrebbero fatti nascere. E più precisamente assistiamo nella successione della storia all’apparizione e alla scomparsa di certi “sistemi” giuridici o assistiamo - in una misura più larga o più  ristretta - a quello che si potrebbe considerare, in un certo modo, una loro evoluzione”¹⁸ E, continuando con le domande, che, di fatto, mettevano in dubbio una delle tesi dell’ideologia marxista – leninista, non si constata che i vari “sistemi di diritto hanno anche delle parti comuni? Non esistono, dunque nel diritto, almeno in certi periodi, accanto agli elementi variabili anche elementi di durata?” Che significa, insomma, la domanda se, diversamente da ciò che si sostiene talvolta, non si possono identificare nel diritto alcune costanti?¹⁹

       L’idea è stata ripresa e sviluppata nella letteratura giuridica romena; l’esistenza delle costanti del diritto è diventata una certezza ed è stata spiegata tramite il valore della permanenza dell’elemento logico del diritto,cioè attraverso la struttura logica del diritto che non ha carattere ideologico.²⁰ Da qui la conclusione che il diritto, come fenomeno di sovrastruttura, non scomparirebbe nella sua totalità insieme al modo di produzione  che l’ha creato. Ciò che scomparirebbe, “cioè cambierebbe da un regime all’altro sarebbe il contenuto, dunque, quella parte che, nell’ambito di un sistema di rappresentazione, cioè di un’ideologia, darebbe soddisfazione agli scopi che ordinano il diritto ... Ciò che si manterrebbe ... sarebbe quella parte che significa i mezzi di espressione, la parte che … costituisce nel complesso del diritto  l’elemento logico, in altre parole  la forma.”²¹

       Con il mantenimento in vigore nello stato socialista delle vecchie leggi decretate nel regime capitalista, è stato considerato che queste hanno subito una trasformazione strutturale, differenziandosi dal punto di vista qualitativo da quel che erano nel regime capitalista, sia tramite il titolo in base al quale si applicano nello stato socialista, sia tramite il contenuto e la loro finalità.²²  Sotto l’aspetto formale, dal momento in cui è stato emesso l’atto normativo che dispone il mantenimento in vigore di una certa vecchia legge, quella legge si separa dall’atto normativo che le ha dato vita e che era l’espressione della volontà della ex classe dominante, ricevendo una nuova forma, che è l’atto normativo tramite il quale è mantenuta in vigore, espressione della volontà della nuova classe dominante. Così avviene una sorta di innovazione formale con profonde implicazioni  anche sul contenuto.²³

La coesistenza del vecchio diritto con il diritto decretato dal nuovo regime sociale ha come effetto da una parte l’abrogazione di disposizioni del vecchio diritto che non sono più compatibili con le nuove leggi, dall’altra parte, la loro parziale modifica tramite un’interpretazione creativa.

Riferendoci al codice civile in ciò che riguarda il procedimento dell’abrogazione, tutto il libro I relativo alle persone è stato sostituito con disposizioni comprese in vari atti normativi; i più importanti sono il Decreto nr. 31 del 1954 riguardante le persone fisiche e le persone giuridiche; il Codice della famiglia (posto in vigore con il Decreto nr. 32/1954) e il Decreto nr. 278/1960 concernente i documenti di stato civile. Sono state anche abrogate tutte le disposizioni che si riferivano alla prescrizione estintiva, istituzione che è stata regolata con il Decreto nr. 167/1958. In materia delle successioni si rileva la modifica dell’art. 700 con il quale il termine di accettazione della successione è stato ridotto, a seguito del Decreto nr. 73/1954 da 30 anni a 6 mesi. Implicitamente sono state abrogate anche le disposizioni del codice riferite ai beni che non potevano più costituire l’oggetto della proprietà privata.

Per quanto riguarda le modifiche di alcune disposizioni tramite un’interpretazione creativa, menzioniamo quelle che si riferiscono al dominio pubblico  che è stato assimilato alla proprietà socialista. è da evidenziare, infine che la materia delle obbligazioni ha subito modifiche non significative, la più importante essendo l’interdizione del contratto di affitto.

L’ultimo periodo con implicazioni sul Codice civile, il periodo post socialista incomincia il 22 dicembre 1989. Dal punto di vista politico, economico e sociale si caratterizza per il restaurazione del capitalismo, in genere un capitalismo primitivo, di secolo XIX. (Alcuni lo chiamano “capitalismo selvatico”. Ma citando un illustre romanista, il prof. Pierangelo Catalano dell’Università La Sapienza di Roma chiediamo: il capitalismo può essere diverso da quello selvatico?) In conseguenza, la legislazione civile adottata negli ultimi 15 anni che completa il codice civile in materia di diritti reali mira come soluzione finale, alla destatizzazzione ad ogni prezzo. In materia delle persone sono state semplificate le forme del divorzio, è stato introdotto il divorzio con l’accordo delle parti (il vecchio divortium bona gratia) e sono state permesse le adozioni internazionali, ciò che ha fatto della Romania uno dei più grandi esportatori di bambini.

Conclusioni

Tutte le modifiche apportate nel tempo non sono riuscite a cambiare fondamentalmente la forma del codice che ha mantenuto non solo la struttura ma, ad eccezione del primo libro, anche la sua economia generale, rimasta quasi la stessa del momento della sua promulgazione. Anche se sembrano numerose, le modifiche del codice civile sono di meno rispetto a quelle apportate al codice francese. Per questo si può dire che, oggi, il Codice civile romeno è più napoleonico del codice civile francese.

Come si spiega la longevità del codice romeno? Ho provato di rispondere categoricamente a questa domanda  con il titolo di questa relazione. La romanità è la sua più importante qualità. Il codice romeno è sicuramente più romano del codice francese perché esso contiene tanto diritto romano quanto ne contiene il codice francese (e nessuno contesta che gli autori del codice napoleonico hanno preso in prestito massicciamente disposizioni del diritto romano) e, in più, molti degli aspetti che differenziano  i due codici sono dovuti al fatto che gli autori romeni quando si sono allontanati dalle soluzioni preconizzate dagli autori francesi, sono ricorsi alle fonti di diritto romano.  E’ una cosa ovvia perché il capo dei giureconsulti romeni era un professore di diritto romano.

D’altra parte, anche se il trascorrere del tempo ha messo in evidenza dei difetti, i più importanti causati da fatti intervenuti dopo l’adozione del codice, paradossalmente, dopo che è passato parecchio tempo e implicitamente sono apparse parecchie situazioni che dovevano essere legiferate, l’adozione di un nuovo codice è diventata molto più difficile da realizzare. Il motivo è costituito da fatto che se si fosse proceduto all’elaborazione di un nuovo codice, quantunque diverso da quello del 1864, sarebbe stata abbandonata tutta un’intera opera nazionale di dottrina e giurisprudenza, frutto di più generazioni di giuristi romeni.²⁴ Certamente vi sono state anche persone più coraggiose  pronte a rischiare una nuova esperienza e a riprendere tutto da capo. Ha vinto però l’atteggiamento conservatore della maggioranza in quanto il conservatorismo è stato un tratto dei romeni ereditato dai romani. Per questo si è preferito mantenere il vecchio codice con tutta la dottrina e la giurisprudenza che ha generato, accanto all’elaborazione di nuovi atti normativi che hanno sia abrogato alcune disposizioni del codice, sia, più raramente, le hanno modificate direttamente, sia, più spesso, hanno supplito alle lacune del codice. 

Infine, la longevità del Codice civile romeno potrebbe essere dovuta ad una causa puramente soggettiva, cioè all’incapacità dei governanti romeni. Nel 1906 il professore Dimitrie Alexandresco, uno dei più accaniti critici del codice, esprimendo la sua opinione legata alla necessità di una revisione di quest’opera, scriveva quanto segue: “ il Governo che realizzerà questa riforma otterrà un titolo eterno alla riconoscenza del paese. Però è più che probabile che questa riforma ... sarà ancora attesa per molto tempo a causa della politica che consuma tutta la nostra attività e che ci impedisce di pensare agli interessi più vitali del paese”. ²⁵ Dopo quasi cento anni, ci avviciniamo all’illustre professore, dicendo “Nihil nove sub sole”.

1.Berindei D., Platon Gh., in Istoria romanilor (nella Storia dei rumeni), vol. VII, tomo I, Bucure_ti, 2003, p.241

2. Ibid., p.244

3. Giurescu, C.C., Viata si opera lui Cuza Voda (La vita e l’opera di Cuza Voivoda), Bucure_ti, 1966, p.29

4. Platon, Gh., op. cit, p.314

5. Georgescu, V.Al., Sonderdruck aus Handbuck der Quellen und Literatur der neueren Europ?ischen Privatrechtsgeschichte dritter Band, das 19 Jahrhundert fünfter Teilband, Süd-osteuropa, München, 1988, p214

6. Sachelarie, O.,  Tratat de drept civil (in Trattato di diritto civile,) vol.I, parte generale, Bucure_ti, 1989, p.31

7. Carbasse, J.M., Introduction historique au droit, 3⁰ edition,Paris, 2001, p.327

8. Alexandresco, C., Explicatiunea teoretica si pratica a dreptului civil roman in comparatine cu legile vechi si cu principalele legislatiuni straine (La spiegazione teorica e pratica del diritto civile rumeno comparativo con le vecchie leggi e con le principali stranieri), tomo I, edizione II, Bucure_ti, 1906, p.24, ad notam

9. Nicolau, M., G., Les dispositions d’origine romano – bysantine dans le code civil roumain, in Mèlanges P. Fournier, Paris, 1929, apud V. Al. Georgescu, op. cit., p. 222 - 225

10. Voirin, P., Goubeaux, G., Droit civil, tome 1, 27, édition Paris, 1999, p. 304

11. Hamangiu, C., Rosetti Balanescu. I., Baicoianu, Al., Tratat de drept civil roman, (Trattato di diritto civile romeno) vol. I, Bucuresti, 1928, p. 38

12.Carbasse, J., M., op.cit., p. 331

13.  Ibidem

14. Hamangiu, C., Rosetti Balanescu I., Baicoianu, Al., op cit. P. 38 – 39

15. Sachelarie, O., op. cit. p. 36

16. Rarincescu, M., G., Curs elementar de drept civil roman, vol. I, Bucuresti,

       1946, p.33 (Corso elementare di diritto civile romeno)

17. Maurer, I., Gh. Premessa in Studi e ricerche giuridiche, 1956, nr. 1 p. 11 e i 

       seguenti (Cuvant inainte in Studii si cercetari juridice)

18. Ibidem, p.49

19. Ibidem, p. 50

20. Ionascu, Tr., Barasch, E., sulla relativa indipendenza di certi aspetti della

     forma in diritto in Studi e ricerche giuridiche 1964, nr. 2, p. 188 – 189

     (despre ralativa independenta a unor aspecte ale formei in drept in Studii si

     cercetari juridice)

21. Ibidem, p. 188

22. Eliescu, M., E.,  Dialettica della forma e del contenuto del diritto nel

     periodo del passare dal regime capitalista a quello socialista e vari aspetti di

     questa dialettica nella tappa del perfezionamento della costruzione del

    socialismo in Studi e ricerche giuridiche, 1964, nr. 3, p. 395 (Dialectica

    formei si continutului dreptului ij perioada trecerii de la orinduirea capitalista

     la cea socialista si unele aspecte ale acestei dialectici in etapa de desavirsire a

     construirii socialismului, in Studii si cercetari juridice)

23. Ibidem, p. 396

24. Rarincescu, M., G., op. Cit. P.38

25. Alexandresco, D., op. cit., p. 29