版权所有，禁止任何网站以任何形式转载，演讲人已概括授权登载其文章的网站也不例外                        

民法典如何实现绿色理念

主讲人：厦门大学法学院 徐国栋教授

时间：2003-12-5 19:00

地点：法学院B137

    谢谢大家来听我的讲座。今天早上我接到社科文献出版社的电话，说我们在上个月的30号把我们的绿色民法典草案的稿子交给出版社，告诉我，今天已经整理完了，问我还要不要再看一遍，我当时很犹豫，我说：你看了？因为我确实太想再看一遍了。因为这可能会有一些差错什么的，就能够补救，但我又担心这工作太伤人了，绿色民法典草案把我的眼睛搞坏了，把我的身体搞坏了，我可以说我在学校里待了那么多年从来没有吃过那么大的苦，受过那么大的罪，但是这个东西也使我们得到很多的知识，就是说如果我们不做这个绿色民法典草案，可能就没有今天的这个讲座。

首先我讲第一个问题：什么是民法中的“绿”？

1．讲一下旧说，过去的观点。我们知道现在我国一共有五部民法典草案。我来讲一下，第一个是九位起草委员受王汉宾委托起草的一个学者建议稿。学者建议稿不能成为正式的立法讨论的文本，所以人大法工委民法室的人就把它进行修改，变成了他们自己的室内稿。

最近梁慧星教授接受华东政法学院学报记者的采访，其中对一些人大法工委的领导人可能提出了批评。他说 ，当初王汉宾同志委托他们是起草民法典，但是被有些同志篡改成汇编民法典，由此就造成了几个没有经过编纂的现成的法律，《合同法》、《婚姻家庭法》还有《收养法》，这就是第二个稿子。

第三个稿子是梁慧星教授参与起草的学者建议稿里面的几个部分，包括债法总则、物权法还有其他的部分，同时他又接受了一个社科研究项目：中国民法典的研究。他利用做项目的机会把他参与学者建议稿的那一部分的草案 ，再加上他做项目的草案合编成一本书，《中国民法典草案？？建议稿》，这个我把它叫做梁慧星教授的补全稿，因为它是一个以官方委托的立法文本为基础，然后补上其他的补全稿。梁教授的补全稿一出来，给王利明教授一个很大的难题，因为他那部分不能够做为一个独立的出来，他起草人格权和侵权行为，这两部分都比较小，为了平衡，他也要搞一个补全稿，这个补全稿我们也拿到了一个打印的，就是在中国法制出版社出版的。

第五个草案就是我们的绿色民法典草案，是厦大的老师与中南财经政法大学的老师合作的结晶。现在正要产生第六个草案，前几天我去参加民法典草案项目的协调会，首先是中南财经政法大学的吴汉东校长提出，我们做这个研究最终应表现成一个立法方案才有意义，所以他要搞一个我们教育部联合攻关项目的稿子。大概出现六个草案，很快要出现第七个草案。（笑声）所以我们在这里很欣喜的看到在我们中华人民共和国的大地上，民法典草案一片繁荣，像绿油油的麦子一样。（笑声）厦门大学、烟台大学、人民大学、政法大学联合去竞标，教育部的重大攻关项目以一个巨大的面包来引诱我们，这个面包有多大？八十万人民币。所以我们为了钱的缘故到北京去竞标，结果发现自己上了一个大当，民法早就有主了。据说是政法大学的老师做了很多的工作，工作做得如此之好，以至于这些评标委员们觉得应该把项目的一部分拿出来给他们，从八十万里面切一个二十万给他们，条件就是说，还是由王利明负责做为一个整体搞一个方案。但是我们马上在这个协调会上出现了一个不和谐，政法大学要求拿这个二十万搞一个独立的草案。所以我们这个讨论协调无疾而终，如果政法大学搞得出来，就是第七个草案。简单的介绍一下这个情况，现在我们已经有五个草案，即将产生两个新的草案，从来没有过的繁荣，这个繁荣到底是好还是坏，留待后人评说，反正是一片绿油油的。

之所以介绍这个背景是因为有一点要强调：在五个已有的草案中间，我们厦门大学和中南财经政法大学联合搞的这个草案是最讲究思想性的。（笑声）我们已经写了大概六七篇文章论证草案的思想基础，据我所知没有哪一个草案有这样的论证文章。之所以说政法大学搞不出来是因为他们一点基础都没有，甚至他们过去是反对搞民法典的。我相信篡改王汉宾同志的意思把它搞成汇编的，政法大学也有人，所以他们没有基础，也没有工作精神，我们很有理由怀疑他们搞不出来。我们这个绿色民法典草案是最讲究思想性的，其中有很多个思想基础，其中有一个很重要的思想基础，那就是绿色原则。

绿色原则怎么解释？有新旧两种解释。旧的解释，就是绿色民法典草案从我的2000年发表在《法学研究》上的一篇文章慢慢的铺陈开来，又变成了一个60万字的东西，在那篇文章里讲到了什么是绿色。“‘绿色’就是人与资源的平衡的意思，是对人类与其他生灵的和平共处关系的描述，是对人的谦卑地位的表达。”这是我们过去对绿色的说明，当时由于思想认识水平的有限，也就只能到这程度了，我们强调一点人类不能够放任的开采自然资源，而注意维持一种合理的需要，合理的利用，维持一种可持续发展，这是当时认识的水平。

2．经过了很多的追问，这个（学说）出来了， 很多学者不满意我们的解释，反复的问这个叫做绿色民法典草案？“绿色”到底是什么意思？又促使我们进一步思考，现在我们提出新说，对过去观点加以发展，现在我认为绿色民法典的“绿色”是生态主义的意思，所以我们可以把绿色民法典诠释为生态主义的民法典。

那么什么是生态主义呢？我们觉得生态主义就是以悲观主义的人类未来论为基础。关于人类的未来论有乐观说和悲观说两种。乐观说是马克思，马克思告诉我们在人类的未来时期出于一个我们不知道的原因，他也不愿意告诉我们的原因。物质财富会充分的涌流，元宝一个一个的往下掉，通过一个喷泉，我们忙着捡它们就行了。马克思这样告诉我们，这个梦也让我们多年的陶醉过。悲观说是罗马俱乐部的报告，罗马俱乐部的报告证明资源是可以用尽的，也就是在有一天资源用尽的时候我们人类会毁灭，如果我们不善用这个地球，不善用我们现在的资源，那我们就会毁灭。罗马俱乐部报告的一些基本的要点是：不可再生的资源是可以用尽的，比如像石油，用完了就没有了，它是不可再生的。木材这个资源就可以再生，但是石油是不可再生的。另外我们还看到2000年10月22日的《厦门日报》报道：全球的资源将于2075年耗尽，我们可能就无法生存下去了。甚至于罗马俱乐部的报告列出了每种资源耗尽的时间表，比如锡在2030年耗尽，铁在某某年耗尽，石油在某某年耗尽。这种悲观主义的人类未来论是我们的基础。

3．中国政府对于人类的未来是什么立场了？可以说多年受马克思主义的影响应该是持未来乐观论的。曾经有一个表现，根据罗马俱乐部悲观派的观点起草了一个《世界环保基本宣言》，在这个宣言上中国代表拒绝签字，认为它的前提错了，理由是这样的：资源是无限的，发展也是无限的，只要努力人定胜天。（笑声）我们可以一直发展下去绝对不会有问题。这是他的第一个理由，资源是无限的。

第二个理由科学是万能的，怎么能说是科技有限呢？一种旧的资源耗尽了，我们可以创造一种新的资源。但是现在我们中国政府的立场恐怕已经改变了，我们参加了里约会议，并且签了字。应该说中国政府的立场已经改成了悲观主义，而且投入了很大的精力强调环保，强调可持续发展。这是我们的一个基本前提：中国是处在一个悲观论的理论基本前提下，这是绿色民法典的理论基础，中国政府对于人类未来的看法已经发生了变化，包括我们中华民族。如果没有这个变化我们不会这么强调环保，强调一些对人类的保护。这是一个大的方面，全球做为人类的整体，它的命运是悲观的，作为中国人又怎么样呢？

我们比较一下。2000年我到了俄罗斯，那时候正好是俄罗斯深受创伤的时期，我们中国人以财主自居，当然也被人家当作财主。我们中国人平常都不是财主出国的，这时候到俄罗斯就神气起来了，因为我们的票子很值钱。我们对当地人都带着一种怜悯的态度。（笑声）真的！一个上海人在旅馆里面谈，人家处在困难之中，我们表示同情，但是说老实话，我看了俄罗斯辽阔的国土之后，我感到被同情的应该是我们。我们去看远东的那些森林、湖泊、河流。那里没有一个人，到处是森林，到处都是没有开采的土地。我觉得我们已经没有多少这样的空间了。俄罗斯人口只有一亿多，人均占有资源成倍的多于我们。我清醒的意识到，我们不是一个需要同情别人的人，是我们需要别人同情的人；再看看美国，我到过美国一些主要的地方，像纽约、华盛顿、宾夕法尼亚，加里弗尼亚等，我去的美国的州不少，但是我在美国的感觉跟在中国的感觉很不一样，就是没有农田，到处都是森林。通过参观博物馆，比如像长岛博物馆，我们知道这地方曾经是农田，曾经是一个工业区，现在是富人区，最近宋美龄在那里去世，是美国一个很好的地方，地产很贵，它全部是森林。我担心美国人没饭吃，森林可以呼吸新鲜的空气，但是不能当饭吃。这就产生了一个问题，如果人类要避不可免的完蛋谁先完蛋？（笑声）日本人很早就有了这个意识，他把我们很好的煤买过去不用，倒在海里面等他们耗尽了他们的资源后他们用。他们用木头筷子，但是他们不用自己的木材，用我们中国的。他们就感到他们离完蛋比别的国家要远一点。（笑声）这是对他们行为方式的一种翻译。

而中国，我认为如果要完蛋的话是比较早的完蛋的。（笑声）我走遍中国，除了海南没有去，我看到到处都是农田，所以退耕还林，把坡度超过45度的坡地全部都还原为森林。所以人与资源的关系在我们中国格外紧张。如果说人类，从整体上来看，人与资源的关系是紧张的，但是在中国这种地方尤其紧张，那么原因何在？我认为跟我们的文化有关，像“土地生育”文化是一个很重要的原因。这就是我们一个悲观主义的现实，人类生存的现实，也是绿色民法典草案的基本出发点。悲观主义的人类未来论承认资源耗尽的必然性，但是也承认一定的可避免性。比如我们有一桶水，这桶水能维持我们48小时的需要，如果我们省着用，我们就能多维持一点，或者是56个小时，如果我们浪费它、滥用它，在24小时就可能用完了。因此要基于这一种理念，禁止和限制人类对于资源的浪费性使用，这是我们法律可以做的。禁止和限制人类对于资源的浪费性使用，从而维持人类的可持续生存。请大家注意，我反对可持续发展的概念，现在我们问题可能不是可持续发展而是可持续生存。就说厦门，我每天下海游泳，三年了看到海水的水质，一年一年的恶化。一个非常可怕的现实就在我们周围发生。这是绿色的新说，生态主义的观念以悲观主义的人类未来论为基础，禁止限制人类对有限资源的浪费，维持人类的可持续生存，不是发展，我们谈不上可持续发展。（激烈的掌声）

第三个小问题已经讲到我国立场的改变，对人类未来论从乐观主义到悲观主义的改变，这是我们进行立法活动的基调。这是第一个问题，什么是民法中的绿，生态主义的观念就是民法中的绿，或者说是一种节约的观念。

第二个大问题讲民法与绿色问题的关系。首先在民法的调整对象问题上就埋伏着绿色问题。民法是调整平等主体间的财产关系和人身关系。人身关系解决人类社会自主的问题，分为宏观的组织，微观的组织等等，这里我们不具体展开；财产关系就是解决人与资源关系的问题，简单的讲民法包括人与财两个要素。我们把人翻译一下，人是欲望的主体，是一个持续的欲望的载体，要消耗资源才能生存和发展。物是欲望的客体。可以简单的把民法的两大要素翻译一下就变成了一个生态问题，民法就是负责处理欲望主体与欲望对象之间的关系。立法者是有很多的作为空间，怎样处理这种关系？如果他采取放任的方式，像中国已经处理得不好了，变成了黄色的土地黄色的河。人家处理的比较好所以还是绿的。

立法者在这问题上是可以很有作为的。民法与资源分配的关系，可以找一些外国的学说例来证明。在一本意大利的民法教科书中间是这样谈到民法的调整对象的“民法调整的首先是直接关系到主体的存在的规则”这是我们所讲到的人身关系，“其次是关于上述主体参与、享用和利用经济资源的一般规则”，也就是说民法涉及到一个很重要的工作，即主体与有限资源的分配关系。另外还有一本意大利的法律词典是这样定义民法的，“民法是调整主体之间关系的法，以及上述主体在参与对经济资源享有和利用的各个方面的规则。”简单的讲，甚至于可以这样界定民法：民法是关于主体如何合理的利用有限经济资源的规则。由于民法直接涉及欲望主体与欲望客体的关系，所以作为一个民事立法的立法者是可以大有空间来缓和欲望主体与欲望客体之间的紧张关系的。

第三个问题讲民法可以缓和这种关系。以绿色民法典为例来说明，绿色民法典有五千多条，制度比较完善，世界上各个国家好的制度全部都拿过来了，是个集大成的作品。

首先民法对于绿色问题能够做什么？做一下历史的回顾。

第一个问题讲十二表法，人类最古老的法典之一。十二表法里有很多绿色的规定，第十表第二条是这样规定的：火葬用的木材不得用斧削光。因为罗马人实行火葬，木材本来是用来烧掉的，削得那么光也是要烧掉的，这样实际是要求节约人力，不要暴殄天物。第十表第三条规定死者的丧衣限于三件外加一件紫红袍子，乐手以十名为限。这与绿色民法典关于脑死亡的标准是一样的，宝贵的资源应该用在活人身上，对于那些死去的人可以从俭处理。因为死人跟活人争资源是极为不合理的。第五a条规定：不得保存死者的骸骨，并为之举行葬礼。即禁止停宁不埋，很长时间吹吹打打，浪费宝贵的资源。第六a条：禁止贵族对奴隶的尸体涂油，在各种商业上豪饮奢侈的碘酒撒在火葬的木材上，太大的花环和用香炉焚香的做法。我们看到罗马当时作为一个很小的社会，一个经济资源很少的社会，在公元前四百五十年左右，是这样子解决的。 第六b条规定不得用没药水洒在死者身上。第八条：死者不得有金饰随葬。但若牙齿是用金镶的其随同火化物埋葬不构成对本法的诈欺。这是十二表法的规定。

另外是取得时效的制度，取得时效制度在中国遭受了厄运。取得时效制度的本意是对资源的节约利用，它基本的假证资源既是个人的也是社会的，如果个人不用，社会上的任何一个人都可以拿来用。它解决社会的一个短缺稀缺。而我们平常讲取得时效制度都要求占有人是诚信的，大家不要对我讲是善意，善意我已经把它批倒批臭了。（笑声）是主观诚信，占有人应是诚信的。但是在我的《诚信原则研究》里多次援引罗马皇帝的一些批复，他们都不要求占有人是诚信的。恶意的明知道土地是他人的还占有仍然能够取得所有权。为什么？是为了解决战乱带来的土地房屋问题。粮食生产要搞上去，土地要充分利用。土地由于诚信的要求妨碍人们以合法的方式取得所有权从而充分利用它，对社会是不利的。取得时效制度打罗马一开始——如果我们了解到那么多皇帝的批复，都是解决一个资源充分利用的问题，后来很不幸，在中国取得时效制度被误解成是鼓励攫取不利之财，极大的不幸。这是第二点。

第三点是权利不得滥用原则，权利不得滥用原则在古罗马也是有的，实际上是绿色原则的先驱，比如像一个人，做为一个富人占有更多的财富，根据自己的需要跟利益来使用它，如果放在一个孤立的环境中间，不考虑到社会的利益，那么应该是与人无害的。而权利不得滥用原则调整的是社会利益与个人利益的关系，个人对自己占有的资源的不恰当使用。尽管没有损害他人的利益，也没有损害特定的别人的利益，但是损害了整个社会的利益，因为他使社会财富的总量降低了。所以说绿色原则是在权利不得滥用原则上发展起来的。

第四小点讲罗马十二表法关于绿色的规定，第六表第八条“偷来用于建筑房屋的梁木或用于置搭葡萄架的木杆不得采走，但可对盗取它们的人提起赔偿加倍于其价值的诉讼。”讲的是两种情况，如果某人偷了别人一块很好的林料，一个大树然后把它砌到自己的房子上了，这是第一种情况；第二种情况是某人贪小便宜，自己搭葡萄架的时候材料不够了，怎么办？偷一点。这时候已经搭成葡萄架了，葡萄在生产之中。这个时候所有人发现。我的树怎么在你的房顶上，我的杆怎么在你的葡萄上面，这个时候如果主张绝对的个人所有权，把房子拆掉把木头拿回去或者把葡萄拆掉，这其实是对社会财富是一种浪费，破坏生产。这种情况下十二表法对个人的所有权进行限制，不允许用物权之诉来保护自己，必须用债权之诉，也就是说可以取得赔偿但不能把原物拿回去。葡萄架必须在冬天葡萄落叶后经过修剪，这时可以拿回去也可以取得赔偿。这些规定就是典型的绿色规定，是协调个人利益与社会利益矛盾的规定。绿色原则从某个角度，简单的讲，就是保护社会利益限制个人利益。这是我们讲到的一些古代的规定。

     第二个问题讲我们绿色民法典的规定。为了缓和人与资源的紧张关系实现绿色原则可以用三个方式来达到这个目标。第一个方法是主体的途径，第二个方法是客体的途径，第三个方法是方式的途径。

     首先第1个问题，看主体的途径，主体的途径就是减少欲望主体数量的方式。（笑声）是啊，要想消除人与资源的矛盾怎么办呢？一个是减少欲望的主体（少生一点人），一个是节制欲望另一个是开源增加供给。主体的途径很简单，减少欲望者的数量或者是减少他的欲望的量。在这问题上《绿色民法典草案》第三分编第6条规定了“绿色生育原则”，即“夫妻有实行计划生育的义务”，这是婚姻法中的老条文但我们赋予它新的含义，这个条文条名就叫绿色生育原则。

第二个规定是脑死亡标准，在《绿色民法典草案》第一分编第12条规定：“脑组织不可逆转的坏死，为死亡。”我们采用了脑死亡的标准，可概括为绿色死亡标准。因为过去采用心跳呼吸停止说，在一个人脑组织已经不可逆转的坏死的情况下，我们仍然维持他们的生命即所谓的植物人，消耗大量的资源，而且是一种没有希望的拯救，出于一个很简单的道德观念的约束，人的生命应该珍惜，然后不断投入，最后可能是一个没有回报的投入。能不能在意识形态上解决这个问题很重要，采用脑死亡的标准，就把宝贵的医疗资源和其他资源，放弃对那此没有希望的人的继续使用，而使用在那些还有希望的人身上，实现资源的节约。

主体方面的第三个方式就是保佐制度，在绿色民法典对浪费人的保佐，浪费人被规定为是准禁止财人，即禁止没有管理自己财产能力的人。为什么要禁止他管理自己的财产呢？是为了避免他浪费社会财富，浪费自己和他的家庭以及对社会带来的危害，像吸毒者、酗酒者。我觉得这也是种绿色的制度。

第四个途径就是权利不得滥用的原则，在这里结合我们的主题做了比较具体的处理，第五编第30条这样规定“权利人在行使其物权时，负有保护环境和节约资源的义务”。这是遵循世界潮流，马其顿宪法、越南民法典，很多国家的宪法，九十年代的民法典都做了这样的规定。 过去玛宪法把不得滥用作为所有权的义务，我们的民法典还有包括先驱者把保护环境和节约资源规定为所有权的义务。这是一种内在的要求而不是外在的强制。

第2个方面是客体的途径，简单的讲是在客体方面做文章缓和人与资源的紧张关系的途径。

采取了以下措施，首先力图减少可由人类自由支配的客体的范围，向人类中心主义挑战。在序编第33条中，把动物分为蓄养的食用动物和非蓄养和食用动物。把这种非蓄养和食用的动物确定为“处于人与物间的生灵，享有一定由动物保护机构代为行使的权利。”这样便进入了当今世界最时髦的话题，动物的权利问题。一旦存在动物的权利问题，在我们大陆法系的框架之下， 承认这种权利必须给它一个主体资格。在大陆法系里面，法与权利是一个词，是主观权利与客观法。我国在继承大陆法时没有继承这种表达：主观权利与客观法。主观权利与客观法是一体两面。一个美国当代非常有名的法学家香斯坦写的动物的权利问题，我发现他的思维和我们很不一样。他认为，在美国动物的权利已经规定得很多了，没有什么可做的了，规定动物的权利尊重现状就可以了，就是说要把它叫做主体资格没有必要。我觉得他就理解不了大陆法系人的思维，既然有权利，为什么会有啊？就必须给他一个主体资格。我们还规定“民事主体负有仁慈的对待上述两种动物的义务”，实际上是把后一种动物，非蓄养食用的动物，如野生动物从客体的范畴中排除，从而达成人与其他动物的和平共处，在这里的话仍然还是不彻底的，考虑到大部分人还是吃肉，我们还牺牲了那些猪们鸭们鸡们的权利（笑声）。是这样的，但是有一些人更彻底，为了表明自己对动物权利的尊重他们不吃肉了，有些人是出于生态的考虑不吃肉了。这是我们的规定，对动物的权利予以有限度的尊重。提到纽约州的一个法律规定动物在运送过程中间每隔五个小时都要下车休息一次。（笑声）我想想我国很多人都还没有达到这个福利水平。（笑声）这是一个全球性的热门话题，是一个前缘领域，但是大家应该看到其实这是很大的理想，很古老的理想。我见过一些封面，人把老虎当做坐骑骑，老虎不吃人，人也爱护老虎。这是一个很大的理想，是一个很普遍的理想，在美国在意大利，在香格里拉我也看到了这样的画：藏传佛教进门的壁画是这样的，人把老虎当做坐骑。他实际上是用图画的语言表达了我们所说的意思，如果老虎不享有跟人类同样的生存权，那能够做人类坐骑吗？人类只会想到吃它的肉，吃它的骨头，喝它的血，（笑声）它一见到人，哇，哧的一下跑了。（笑声）所以说将来的这种大同社会，那些鸡啊猪啊什么的，见到人类也不怕也不叫了，全都跑过来握握手。（笑声）这是对动物采取的一种措施。

对动物采取的第二个措施是在第四分编关于“对动物所作的遗嘱处分”的第166条，规定承认动物为受益“人”的遗嘱处分的有效。在中国或者是在美国，他觉得子女不孝，留给他们没意思，留给自己一只亲爱的猫，这个遗嘱是不是可以了？这是个问题啊，这可不是一个简单的问题。承认这个遗嘱有效，其他共同继承人作为信托人照管动物的权利，财产可以用在动物身上。这个规定是朝动物的主体化迈进了一小步。既然动物可以作为遗嘱的受益人或者是继承人，那么它就必须是“人”，我们在这里已经一不小心就把“人”字说漏嘴了。（笑声）是受益猫呢？还是受益人呢？（笑声）也许有一天我们这个…………这个词是超越了人的概念，一只猫也可以成为。。。。我们不仅仅抽象了人类的职业的区分，把它化为。。。将来我们要把物种间的这种区分也抽象掉。一个猫的。。。也有可能，这种东西好象是一种趋势，大家越来越认同这种文明性，这种非好斗性，都开始在表达这种立场。

第三个表达是在第五分编即物权法第19条规定“对动物适用关于物的一般规定，但法律有不同规定的除外。在对具有生态价值的物行使权利时，应注意维护其此等价值，并遵守环境资源法等特别法的规定”生态价值的物包括野生动物，也就是为维护这些动物的生态价值提供立法依据。这是我们的规定，我觉得我们并不孤独，昨天一位当选为2003年中国法制人物的学者，一个政协委员，就是强烈的反对吃野生动物的一个主张者，他的主张最近已经在广东省变成了现实，借助SARS事情的推动，禁止吃野生动物。另外，我国最后一批猎民——奥鲁古雅鄂温克人今年告别狩猎生活定居了，狩猎的方式越来越不受欢迎了，因为它侵犯动物的权利。

其次要力图增加每一项资源被利用的机会。这是在客体方面做的第二方面文章，第一个方面的文章是控制客体的范围，让人类不要为所欲为。

这样的考虑至少体现在以下五项制度中。第一项就是有名的取得时效，先讲现代法中取得时效的意义，我觉得取得时效制度是一项绿油油的制度，非常的绿，绿得可爱。（笑声）我在中南的一个学生做了一个非常好的比方，就像今天座位很紧张，假设哪个座位没有来，很快就被人占据了，占据是不是合法的？合法。这种情况不是很典型，因为大家没有出钱买这个座位。但是如果是在剧场里面看戏，他的票要100块钱，你的票只有30块钱，但是这个100块钱的位空着，我们去坐也是合法的，只要他没有来开场后五分钟就可以了。所以取得时效制度的要旨是让社会资源得到充分的利用，承认一个资源有两个主人，社会做为一个主人，个人做为一个主人，个人不用，社会的任何一人便可以用它，因为它满足了社会的需要，为了达到这个目的，我们采取了一些措施，尽量增加物被充分利用的机会。首先在物权法的第259条规定不要求占有人为诚信，按传统的话也就是说不要求占有人是善意的才能完成时效，因为善意是很难做到的。时效完成要件是诚信，一定时间的和平公然的占有等等，而我们不要求，只要求是和平的公然的占有，达到一定的期间，两个要件就可以。这样便增加了每个物用时效取得的概率。占有人分为两种，一种是诚信的占有人，一种是恶意的占有人，对这个应该区分这样。现代的民法一般都是这样的：诚信和恶意都能够完成取得时效，不过恶意的占有人需要的时间长一点。我们是这样处理的“诚信的占有人，动产是两年取得，不动产是五年取得。但是恶意的占有人，动产是五年，不动产是十年”这样的话我们就基本上对这个时效制度采取了一个绿色的措施，采取更大的考虑。我个人还是认为取得时效制度是对权利不得滥用原则的一个贯彻。实际上那个原所有人是滥用自己的权利，由于意外，往往这些意外会构成时效不能进行的理由，由于他自己的懈怠，对自己的东西不在乎，为什么还让他继续当所有人了？所以应该排除他所有人资格。这是第一个措施。

     第二个措施规定了相邻关系制度。相邻关系制度是一项绿色制度，尽管这是一项相当古老的制度，但是我们可以在新的理论框架中解释它，承认它绿色原则的观念。绿色原则根本是以社会利益限制个人利益，相邻关系也是这样的，对所有权进行私的限制，达到一种社会利益的取得。绿色原则在相邻关系上特别表现在两个规定之中。第一个是在３９１条规定的“袋地”的通行制度以及第３９４规定的采光制度．袋地的通行制度是允许袋地的所有人有代价的取得对邻地的通行权，从而实现袋地的价值。袋地就是被包围的土地，如果不给予他通行权，那么袋地就没有用，他的所有权就不能实现，允许他可以购买通行权，通行权是必须赋予的，不能任意的不赋予。第二个是采光权制度。采光制度就是允许共有人经邻人同意在公共墙上开设窗户或者是孔眼，实现房屋的经济价值。这样就实现了社会财富的最大化利用。

第三个制度是专利权的强制许可制度。这是在第六分编第１７３条规定。前面谈到都是物权法都是小总则，但是没有谈到知识产权法。知识产权法可不可以体现绿色原则呢？可以的。在１７３条规定“自专利权被授予之日起满三年或者是自申请之日起满四年，具备专利实施条件的法人或非法人团体以合理的条件请求发明或实用新型专利权人许可实施专利权，而未在合理的时间内获得这种许可的，国家知识产权局可以颁布强制许可”也就是说，一个人获得了专利权后自己不用，也不许可别人使用，这个宝贵的智力创造就浪费了，而这种智力创造如果被用于国家经济建设的话可以增加社会财富。在这种情况下，有获得专利的而不使用它的人实际上构成了对专利权的滥用，这时可以颁布强制许可。第四项制度是第八分编第４５１条规定的转租制度。在何孝元先生写《诚信原则与衡平法》讲到诚信原则的适用例，禁止转租原则的例外，是日本最高法院的一个判例。因为日本是地震多发国家，一般情况下房屋是不能转租的，因为房屋租赁合同是最大的诚信合同，取决于很多个人因素，比如房东对房客的不讨厌，甚至是喜欢，带的孩子多少，养不养宠物等都会影响租赁关系是否成立。如果不经房东的同意任意的转租，加进了房东一个不乐纳的人，或者具有房东不乐纳的生活习惯的人，就会造成共同生活关系的紧张，所以原则上禁止转租。从个人小的利益关系来讲，是挺有道理的，但是在特殊情况下，像地震，很多难民他们投亲靠友，资本主义国家唯利是图，让他们白住觉得不甘心，就转租，转租要收钱。这种转租关系，房东就告，一直打官司打到最高法院，日本最高法院判决说这是可以的，例外情况下的转租。过去讲课基于租赁关系的诚信性质，原则上不能转租，租赁转租是一种例外。但是在美国情况和我们非常不同，到处可见sublease，他们的法律也是允许转租的。我非常接受美国这种做法。我举我个人为例，我在哥伦比亚大学的巴特勒堂租了一个房间，998将近1000美元。但是我到路易斯安那去了二十多天，到圣胡安去了两个星期。这期间有些中国人到纽约开会，要住我的房子，我当时有一种强烈的冲动，我要转租给他，后来是让他白住了。（笑声）但是我就觉得我这种行为就充分的利用了这个房子，所以很奇怪的，哥大的政策是允许租房子。尤其是到美国租房子，正好是假期去，因为假期学生都回去了，假期又很长，到处都贴的小广告转租房子。我觉得这是对社会资源的一种充分利用。我看到一些新的民法典也对转租问题采用不同的立场，甚至有人在研究这个权利。转租实际上可以分为两种，刚才我讲的转租（美国）和日本的转租是不一样的，我讲的这个转租是房子暂时的空置，让别人用。这是填空，用一个不恰当的表达是“空转租”。但是有一些房子，像“二房东”，租赁关系中很多这种情况，租一个很大的房子，然后再租给别人，那是共同居住，是分租。而这个东西是临时的转租，或者说是空租。两个情况应该区分对待，尤其是第二种情况对于充分利用资源有更大的意义。所以对于转租制度应该更好的研究，可以上升到法制性的阶段角度进行研究。刚才谈到的是一个市场的角度，市场的立场，跟同居关系中一个住户的立场是不一样的，立法要发展理念，像厦门９８开投洽会时，房子都租了，到同安去租，一些老百姓的民房都租了，一些买了的还没住的都租了，实际上，在那种特殊的期间强烈得提倡，如果是厦门市的市长会强烈的提倡允许分租。从一个很大的利益体来考虑问题和从一个小的利益体来考虑问题，会产生对于转租问题的不同态度。

    第五个制度是第八分编第２９章规定的分时使用度假设施合同。这一种合同是我们在民法典草案第三编较中加上去的，是为了绿化民法典的一个措施。在美国看到这么一个制度timesharing它是分时使用度假设施合同。我们一般把它翻译成分时度假合同。当时我们委托方新军对路易斯安那的立法进行研究，很快知道这一制度的本质，而且开创了一个从来没有做的一个领域，后来在因特网上一查才发现这方面的中国文献已经非常多，都是经济学研究，甚至有一些专著已经出来了，在一些城市已经颁布了一些规模性的规定，襄樊市就是这样的。最后我们才知道在德国民法典债法的修改过程中间又增加了这种合同，所以这种合同非常具有法的意义。这种合同是对于一些度假的设施，有房屋、野营地、游船等等度假设施，人们可以购买使用它的时段，在这个时段使用它。这个制度是怎么来的？首先随着生活水平的提高，度假成为一种生活内容，为了满足这种要求，我们有好几种方式。第一种方式是自己买一个度假屋，但是一般人买不起，很贵。另外，即使是买的起，它的利用也不充分，也就是说，这个财富还是被大量的闲置了。这是第一种的处理方式，只能为少数人使用。第二种方式是共有，几个人和起来买一个，共有的话还是会产生一些问题，尽管降低了度假成本，但是度假时段有旺季和淡季之分，谁来使用淡季谁来使用旺季了？另外共有人的数目仍然是有限。比如一年有三百六十五天，房子要是每天都能用那才合算，但是假设是五个人共有，度假意味着不是主要住在这个地方，而是休息时才来这个地方，不是把它当做住宅使用，那么尽管是五人共有降低了成本，降低了五分之四，对于每个人来讲，仍然还是使用不足，而且是很昂贵的。第三个阶段是分时使用度假设施合同这种解决方式。最简单来讲，分时使用度假设施合同它的法律意义何在？它是对共有的一种超越。也就是说，通过这一种制度揭示了共有的局限，发现了一种可以达到共有的目的，但是又克服共有局限的一种途径，另外，它把财产时间化，所以它的这个意义十分重要。分时使用度假设施解决了利用率不高的问题，首先是度假设施利用不均匀的问题，它是允许以较少的旺季分时度假时段互易较多的谈季分时度假时段来解决。它是这样的，我们可以登记为一个协会的会员，会员每一个人出资买某一个度假屋的一定的使用时段，这样的话买一个时段就会比较便宜。对这个度假设施的使用时段，可以跟另外一个度假设施的使用时段，比如我们这里买一个度假屋的使用时段，同时那里还买一个度假船舶的使用时段，而这些东西可以交换可以互易，可以用使用这个度假屋的时段，比如可以住两天，现在住了一天，把剩下的一天换在船上玩的半天，这样的话，就更充分的利用。关于谈季和旺季的问题可以通过互易来解决，用比较多的谈季的度假时段互易比较少的旺季的度假时段，这样的话就规定了一个调配，解决了使用不均匀的问题。另外共有人的系统是开放性的，通过互易购买而且使用的时段可以互易流通，使使用这个设施的人成为一个开放的体系，得到充分的利用。它的所有权表现为一种时间化，挪用时段来使用，所有权的价值与时间联系起来，这是非常有意义的，所以我们加了这种合同，加了以后才发现并不是什么新东西，德国民法典已经加进去了。这是第二个途径，关于客体的途径。

第三个途径就是方式的途径，方式的途径是一种很概括的表达，主体和客体都是这么多，但是用不同的方式来组织搭配主体与客体的关系，就可能取得不同的结果。在这个方面，首先我们确定了一个一般规定，在序编的第8条规定了绿色原则“当事人进行民事活动，应当遵循节约资源，保护环境的原则”这不仅仅是所有权的义务而且也是所有民事活动当事人应当遵循的原则，因此它不仅仅是一个守法的原则而且也是一个立法的原则，也就说我们做为一个民法典的起草者，将来正式的民法典稿的起草者，在起草每一个条文的时候都应该考虑到这个原则，因此作为这个原则的贯彻我们采取了以下的规定，第一个规定在序编的第57条，第58条，第59条关于错误对法律行为的效力影响的规定。错误是影响法律行为效力的因素，对于这种受错误影响的法律行为，可以有两种极端的立场，第一种是为了维护法律行为的纯洁性都让它无效，另一种立场是尽量的拯救这些受错误影响的法律行为的效力。两者的立场有什么不同呢？我们知道每一个法律行为的订立都是有成本的，至少在现在的法治社会，要有差旅费，律师费，公证费等等还有为了履行合同所做的准备的费用，假如谈到的法律行为是一种合同，任何一个交易本身的缔结都是有成本的。如果我们滥用我们立法权，一些边缘的法律行为，拉一拉可以有效，推一推就可以无效的法律行为，通过宣布无效，尽管我们做起来很痛快，也维护了规则的纯洁性，但是实际上造成了社会财富的浪费。在这种情况下，我们采取一个想法去处理，尽量的拯救法律行为的效力。所以我们规定“意思表示中错指了人或物的，如果通过周围环境可以查证当事人意指的人或物，法律行为有效”，比如我把遗产赠与给某某人，但是这个人却不是我想的那个人，发生了错误。经过周围环境的调查，这个人社会关系的调查，确认指的不是甲而是乙，这个可以有效。“计算错误只要经过改正，并不导致法律行为无效，此等错误是意思表示的决定因素的除外，引起错误的当事人可以宣布行为无效，如果他方当事人同意将错就错的执行该行为的有效”错了以后也不见得一定无效，就是对方也愿意接受，觉得这个东西也不错，错了就错了，也可以让它有效。这样的话，就造成了节约社会资源的效果。这是第一个具体的规定，我觉得是一个绿色的规定。

第二个规定是关于遗产分割的规定，遗产分割的规定在继承法第四分编第432条第1款和第434条关于遗产分割的技术规则的规定中体现这个原则。第432条第1款是这样规定的“如某一实物不允许分割，或分割将导致其价值降低，则在共同相续人之间，由报价最高者取得该物件的较优权利；任一共同相续人都有权请示允许家外人参与报价，所得价金在所有共同相续人间按比例分配”对于一个不可分割的物，比如像是一头牛，一辆汽车，归四个人继承，到底给谁呢？分割有两种方式，一种是价值分割，一种是实物分割，实物分割实际上是把一个价值的毁灭，变成一堆较小的零件。这是一个老生常谈的规定，但是大家不能否认它能够体现绿色原则，它也实现了资源的节约。尤其是允许家外人参与报价，也就是说不仅仅是这些在场的继承人可以参与报价，为了获得更好的一个变价，可以允许家外人也就是继承人以外的人来报价，这样的话更加体现了它的社会价值，因为任何资源都是稀缺的，对于这四个继承人来讲可能是不大需要的东西，对于另外一个人可能是更加需要，他表达需要的方式是用价格的提升，所以如果是引进家外人的话，就更加是物尽其用了。这是第一个：分割遗产。第二个是承包使用的土地，比如关于农地使用权合同的规定是这样的“农地使用权合同的使用人死亡且由其继承人中的一人承担合同的，出于用益价值的目的，该继承人可请求将经营所需的全部财产按用益价值归其继承”一个土地使用权合同的当事人死亡后留下数个子女，这种情况下按照一般的很多老的民法典是按长子继承权来解决问题，土地都是归长子，其他的人都出去打工干别的职业，不分割这个土地，如果分割这个土地，一块大土地得以规模经营的，最后就变成若干由无数田埂分开的小土地，它规模经营的价值就没有了，这会造成社会财富的浪费。我们没有像长子继承权来处理问题，我们是用报价，可以请求，考虑到他的农业技术，是不是打算以务农为业。这也是一个绿色的规定。

从某种意义上讲，上面所讲到的财产分割的规定是消极的规定，同时我们还有积极的规定，前面的消极规定是为了避免把一个大的财产分割成一个小的财产；积极规定是把很多小的财产组合成一个大的财产，发挥规模效应。这个规定体现在物权法的第211条及以下数条和第216条以及以下数条的规定。第一个制度是规定土地的重划。第210条是这样规定的“在下列情况，县级国土资源局可报请上级主管机关核准就管辖区内的土地进行重划，对区内各种土地重新规定其地界”下列情况包括：第一种实行城市规划；第二种是土地面积极为狭小不适于建筑的目的。这样的话，通过一种强制的手段，给予补偿把一个小的没有多少使用价值的土地拼凑成一块大土地，使它有更大的价值，提升它的价值，这是土地的重划。另外一个是农地所有权的调整，农地所有权的调整我们是这样规定的第251条“为重新平衡土地，建立合作社，在分配属于不同所有人的数块土地面积均低于最小工作单位的情况下，根据利害关系人的请求或县级国土资源局的提议，为了更好的利用和重新规划平和各自的土地可以由上述土地所有人组成一个合作社。也就是说，很多的小土地在一起都利用不好，经过权威部门或者是当事人自己的提议，可以组成一个合作社，集体组合起来用，尽管所有权不变但是使用方式进行改变。第216条是袋地的消除。袋地的充分使用要购卖通行权。第216条规定消除这种不便于土地使用袋地现象，它是这样规定的“如果不属于根据前条规定，组成合作社的土地所有人的土地成为了他人的低于最小工作单位面积的土地，则为了更好的规划和利用土地，大片土地所有人可以请求袋地所有人按合理的价金向其转让土地”这样的话，袋地问题的消除了，土地的价值也就获得提升。

这就是我们所做的一些谦卑的工作，力图把绿色原则贯彻到民法典的始终。最后一个问题第四个问题讲绿色原则的可能性与可行性以及其他。通过以上的分析可以看到，从民法典相当于小总则的序编一直到继承法一直到知识产权法，我们都在里面安排了一些绿色原则。婚姻家庭法有绿色的生育原则，自然人法里有绿色死亡原则，继承法里有绿色规定，物权法里的绿色规定很多，知识产权法里也有规定，债法分则里也有很多这样的规定。除了少数的民法的分则之外，在大部分的民法典草案里我们都可以找到绿色规定，这证明绿色原则作为一个原则是可能的，不是说是具体的适用于民法的某个制度的东西，而是可以贯穿于民法始终的一个东西，而且它是非常符合于我们时代的精神。这是我们的一个简单的结论。

最后我想讲一些题外话，第一点是我们通过研究这个绿色原则对民法典起草过程的反思。我这个文章是约稿的结果，这个约稿让我们反思这个民法典中间到底有多少绿色的规定，我必须向大家坦白，过去绿色的规定没有这么多。尽管在我们的基本原则里宣称是绿色原则，但是我们对它们的贯彻情况是很不注意的。这个问题产生于，说老实话，在通常情况下我们不会对一个条文产生的思想基础进行深入的思考。我们就会认为条文就是条文，它有它本身的含义，我们没有看到它在一个大的背景下体现的意义。刚才讲到的很多规定都是老生常谈，大家都耳熟能详，但是我把它跟绿色原则联系起来，大家可能感到有点意外，但是不能不承认它在合理的解释范围之内。但是我们在民法典的起草过程中就是缺少这么一种东西,我觉得我们缺少这样的一个环节，就是说在一个制度单元里面，在每一个具体的规定里面，我们到底想说什么？每一个规定在体系中到底是怎么的一个地位？包括转租，说老实话，在里我做了很多的篡改，通过写这篇文章我回过头来改写我们民法典的很多规定，比如像取得时效里，对于恶意与诚信的区分；对转租的规定也是后来改的，过去按照我们老的规定是禁止转租的，但是对于取得时效制度的绿色意义我们过去就有了意识；对于分时使用度假设施合同是为了绿化我们的民法典加上去的。通过写这篇文章，我觉得一下子就把这原则贯通了，同时我们也感到我们的民法典的起草过程中缺少一个的中间环节，我觉得就是一个立法基础的准备环节。因为它跟民法典的颁布方式有关，民法典首先必须是由议会委托起草的，同时一旦由专家或者是编订委员会制订出这个民法典之后，必定是议会不能够逐条的讨论这个民法典，一旦讨论那是场灾难。因为议会的人不可能是这方面的专家。民法典就是这样的，我最近在写阿根庭的民法典就发现阿根庭的民法典是在三天内通过的。就是说立法的基础，一个立法的程序，那么议会把这个起草民法典的任务交给专家来做，自己又不能够对他们的工作成果逐条讨论，他凭什么相信你贯彻了他的意思？所以议会，从西班牙民法典开始，至少从我知道的范围之内，他首先给起草委员会一些基础，规定了好像有六七十条基础，他的基础跟原则不一样，像我们的绿色原则是很宏观的，比如像在宣告死亡制度里应该遵循哪些基础，在法人制度里，在法人制度还太广了，在法人成立制度中应该遵循哪些基础。所以说，它是很细的，介乎具体条文与基本原则之间的一个中间环节。最近我在看１９９８年阿根庭民商会议的民商典草案，它的基础比西班牙的多多了，西班牙的大概是七八十条，它这个基础非常的细，整个民法典二千多条，两百多页，基础就有三四十页，所以说它是很细的。我在这里就反思一个问题，如果我们的王汉宾同志委托九个起草委员来起草民法典，他怎样保证这九个起草委员，假如是九个编的话，让九个人起草，怎样能够保证这九个编具有同一性？在民法典草案的协调会上我就讨论这个问题，如果我们要搞个民法典，那么我们首先要在这里开会定基础，不然的话分政法大学这里一块，西南那里一块，中南财经政法那里一块，我们各有各的想法，个人做的研究不一样，那我们怎么会有共同性了？我们这个民法典是一个整体啊。通过研究这个绿色原则就产生这个问题，这个原则我们并没有意识到它能不能够贯彻到我们的具体规定之中或者说有一些具体规定中已经体现了这个原则但是我们不知道，而又把它跟我们的原则联系起来。为什么会这样？就是因为我们缺少一个基础的环节，这是我们绿色民法典存在的一个缺陷，其他民法典草案就更加存在这一缺陷了。说老实话，对于民法典的编纂技术可能不是我们最有成就，是我们下力气最多，这可能是没有疑问的。问题为什么会产生？有些东西的意义我们自己都没有发现？假设我们一个个的讨论过来，我们在最基本的原则里规定一个绿色的原则，我们一步一步的讨论，在自然人法里如何体现，在法人法里如何体现，有没有体现的余地，在继承法里如何体现等等，这样的话，我们可能就会更加明白的起草。

最后一点，我想讲一下生活的方式，建立一种生态式的道德，我们现在处在一个红旗到底能够打多久的时代，换成现在的情况就是说人类到底还能够维持多久。是这么一种情况，不是什么可持续发展，而是可持续生存，能不能活下去，是这个问题。这是一个非常具有危机的时代。实际上我们的绿色民法典的绿色原则也是一种生态道德，一种生活方式的反应。罗马法里有一个原则，那就是无害他人，什么是无害他人？实际上无害他人是我们每天都要践行的一个原则。比如像我们不吐痰，我们就做到了无害他人；我们不抽烟，尤其是不在公共场合抽烟，我们就做到了无害他人；我们不要骑摩托车，要骑摩托车要骑好一点的，声大屁臭。（笑声）在我们当代社会，资源非常紧缺，生存条件一步步的恶化，我们尽量的少破坏环境，给我们的地球多一点的生存机会，少排除一点污浊的东西，烟也好，摩托车的屁也好，汽车也好（笑声）我们应该更多的利用公共交通工具，利用公共交通工具就是对他人权利的尊重，就是无害他人，少做一些发财的炫耀。如果大家不得已要买车的话，请你烧好一点的油，谢谢大家。（笑声，掌声）

主持人：徐老师再利用半个小时的宝贵时间让大家自由提问。

问：许老师，听您的讲座，感觉您对自己民法典偏爱有加，但是我表示一点忧虑。在中国的现状下您所说的要实现的绿色理念，经常是一种对个人权利的限制，是一种对公共利益的捧扬，能代表公共利益的只有政府，在中国的司法现状和社会现状，民法典即使采纳您的很多绿色理念进行调整的话，会不会造成行政权的过分膨胀？请解答。

答：我明白你的意思。私民社会与政治国家的观念已成为这时期好多人谈论问题的思想背景，也就是说把个人利益和公共利益比较对立的看待，认为政府的权力是一种比较危险的东西，是一种“必须忍受的恶”，我也曾经这么写这么想，但是这个观念是不是离十九世纪更加近一点？在我们这个时代，好象是一个政府的职能日益扩大的时代，而且应该是一个对政府职能扩大的采取欢迎态度的时代，如果是在十九世纪这么谈问题，在这个时代也是这么谈问题，这个是不能够很好理解的，一个时代应该有一个时代关于公权力与私权利的关系的理论。我个人对于政府的权力不反感，我也讲过观点认为民法很多内容是公法，很多人接受不了。基于商业社会与政治国家分立的观念，把民法看成是完全的私法，但是我们如果确定正确的公法跟私法的一种的定义，看看现在的民法中能有多少是私法的内容？而且从实际中也看到， 我们政府是在逐步的好起来，现在好象是讨好老百姓的愿望越来越强。最近像废除收容审查，为民工讨工资，这个应该说是由于一些学者的推动，由于社会的普通进步，由于这些政府的官员越来越感到人民是他们的底座，他们还是要做些调整做些改革，但是如果这些改革更加取决于民意那就更好。

问：提到方式途径有一条就是承认对动物有益的处分是有效的，这种类型的处分是更多的考虑真正的体现绿色的理念还是更重要的是为了与国际接轨才这样制定的？我觉得在这种物质资源比较缺乏的情况下，比方说一个老人因为儿子不孝，赌气把所有的遗产全部给了他一只小狗，这种执行本身是为了体现人的意志的保护呢？还是真正的保护了动物的权利？这种物质资源是怎样的绿色？

答：这个问题很难。在这里保护动物和保护人类矛盾了，这个资源当人都不能利用的时候让动物利用了。在这里告诉你一个类似的处理，厦门的底保的享有，以前有一个条件，就是底保的享有者不能够养宠物，但是这个限制现在取消了。这实际上还是人跟动物争资源的问题，厦门市政府或是厦门市当局最近做了一个有利于动物的处理，我觉得有利于人的措施已经够多了，在稀有的情况下，做出一条有利于动物的规定，能够稍微平衡一下对于人类中心主义的过度倾斜，而且这种案件发生的概率确实是很低的。

问：在中国现在人权状况非常恶化的情况下，谈动物的权利会不会言之过早？就像猫吃老鼠一样，谈不上老鼠的权利，它就是被吃，它的价值本来就体现在餐桌上。为什么猪会存在？就是因为我们要吃它。

答：对，他讲的是大家都普遍认同的东西，但是我觉得情况在改变，像今年度的法制人物，讲这个动物的权利，动物不要吃，但是在sars之前没人理睬他，他呼吁了十几年。通过这个sars大家也开始认同了。你这话还是人类中心主义，像环保论者，动物的权利论者，就认为动物的良好生存是人类生存的前提，就像每天中午在中央电视台播放的公益广告，最后的一句话是：保护动物就是保护你自己。你那样想的话，是一个比较短期的想法，而他那样想，可能想得稍微长一点。所以问题是，是不是把眼前利益和长远利益结合起来考虑。这是讲到利益的问题，另外，你是不是能讲一个理由人为什么吃要猪？（笑声）从什么时候？有一个人类与猪的征服（笑声）。在一个原始的状态里，猪跟人是不是没有一个吃与被吃的关系？我们讲讲吃猪的来历。（笑声）从进化论的角度来讲，吃猪不是从来就吃的。按照马克思主义的观点，假定应该是从某一个阶段开始吃猪的。猪首先是快乐的生活在树林里面的，后来不幸落入陷阱被人类捕获，又抗不住人类的诱惑，吃了人类的食物慢慢的被驯化，有些猪还快乐的生活在山林里面当它的罗宾汉，而这些不幸的猪就关在牢里，这种情况是历史中的一个阶段，也不排除另一个阶段，人类就不吃猪了而吃其它的。既然它不是从来就有的，那么它也可能不是永恒的。最重要的一点，我反问你，人为什么要吃猪？（笑声）

问：您的绿色理念是不是就是一个与价值最大化有关？或者是经济学上的最佳经济成本？

答：你说的价值最大化我不懂，我很抱歉。我讲的绿色原则就是生态主义，人与资源的一种平衡。

问：第二个问题，我想请教一下中国制订中国民法典的时，有怎样的文化基础？您刚才讲到的人类未来悲观主义，这只是一个方面，您能不能再介绍一下，民法典的制订过程当中是不是有很多人从文化这个角度去考虑民法典的制订需要怎样的基础？

答：第二个问题我还是可以回答，我觉得在我国，民法典制订的文化基础不多，我有一个铁的证据。这是第四次民法典的起草，前三次都失败了而且这次也不能保证它能够成功。为什么？就是因为基础不好。大家不喜欢它，尤其是掌权的人不喜欢它，老百姓也感到没有必要，这恐怕是一个我们无法回避的事实。为什么我们这么热情的去搞民法典呢？因为我们是搞民法的。这是一个原因，这是我们的职业利益之所在，为什么要隐瞒这一点？我们像一个推销员一样推销我们的产品，我们做的这个东西让你们用用，你们开头用不惯，用惯了以后就会依赖我们，就会需要这种产品，你们没有这种需要吗？我们创造这种需要。说得难听点，但是这是事实。换种表达，我们是一个继受法国家，本来的法律文化就是排斥民法典的，因为民法典是建立在私民社会的基础上，是建立在平等关系的基础上，而不是强制性的关系，我们过去强制性的关系比较多，所以一个民法典都是作为一个外来植物被引进的，无论是哪一个国家，举个例子，像东亚国家，泰国，韩国，日本都是这样的，国家觉得应该富强，人家搞这个民法典治国取得一个比较好的效果，那就引进它，要经过一些民法职业者的推动，引进的结果怎么样？开头都是一些纸上的法，包括日本在内，它的民法典现在是将近有一百多年，也没有完全的变成“活法”。至少台湾民法典在台湾颁布后五十多年才变成“活法”，在大陆的时候王泽鉴写的民法五十年，大部分在一些城市里面施行，而且是不完善的施行，到了台湾以后，台湾曾适用日本的民法典它那里有基础，跟日本人留下来的民事登记制度配套，在台湾取得比较好的适用效果，适用得比较像样跟它的制订时间差异几十年。所以的很多人强调民法典要跟国情相结合，制订后要在中国能够行得通，这些人是在缘木求鱼，讲得极端一点，按照适合于国情的话，就不会有民法典了，要是制订的可行的话，马上能用，那肯定是一个比较被歪曲了的民法典。所以我们起草的一个基本观念是起草的尽可能的好一点，比较现代一点，并不指望它马上能够变成一个中国的“活法”，经过慢慢的磨合，经过几十年，大家首先把它作为一个法律教材来学习，来研读，来传播，来教学，慢慢的培养民法的观念意识，经过很长的时间以后，它慢慢的逐渐的变成“活法”。这恐怕一个研究西法东渐史的人基本上都会取得这种认识。

问：教授，我有一个问题想问你。你所谓的“绿色”，在开始阐述意思时是实现人类与生态的平衡，我想问的是人类与生态的平衡点在哪里？到什么程度时是偏向人类？在什么时候是偏向生态？打一个简单的比方，刚您说到一个继承权的问题，一个宠物我们假设它有继承权，比方我们有一个房子，把它继承给了一个宠物。您一直讲到要达到一种平衡，有一个理论基础，在于资源的稀缺性，那么在现在的情况下不可能保证每个人都住到豪宅，我们把这个房子给了这个宠物，那这个宠物住着一个房子是不是一种浪费？

答：是一种浪费，但是可能是一个必要的浪费，而且是一个小的浪费，由于这种案件不会很多。

问：要实现一种平衡点，那个平衡点在哪里？我觉得一只猫占了一栋豪宅这样对于资源是一种浪费，如果我们让这种情况继续下去，浪费以后会越来越多的。

答：你这个案件我要跟你解释一下，按照我们的规则的处理，这个豪宅留给一只猫住是不可能的，因为这只猫不会管理，豪宅很快就会臭烘烘的，而且它也住不了这么多，应该由共同继承人把宅子变卖，买些猫食猫被猫床之类的供它使用，这个使用是比较小的，其他的钱拿去投资，因为按照信托，假设他是它的遗产信托关系人，他要用遗产投资，所以从间接意义上，财富也进入了社会的流通。它不会住在豪宅的，豪宅要用价值的方式给予这只猫。只给了它一小部分，实际上这个财富还是为社会的其他成员所利用的。

问：这样处理会不会侵犯这猫的所有权？

答：这个问题还在探索之中，我也跟大家一样正在探索。

问：关键是我们怎么理解这个猫它认为它住多大的房子它才是舒适的？（笑声）

答：这个由法官决定，你有可能就是那个法官。（笑声）

问：许老师，我想问一个细节的问题，刚才我听您说关于遗产继承方面的问题，您说允许家外人通过报价来取得，但是我没听您说，家外人进入到这个关系有没有通过这些法定继承人的同意。

答：是，是经他们的请求并且同意。

问：许老师，我以前拜读了您的一些文章，与梁老师论战民法典的文章。我认为人文主义的民法典是以人的价值为取向的，而这边你讲的绿色理念是一种以社会利益，也就是资源为核心的一种民法典的取向。这二者，你是如何进行辨别的？

答：是这样的，我觉得今天人文跟物文主义的思维太多了。最近人大网上一个人写文章骂我，这个问题上有那么多的误解。这个讨论，包括梁老师最近在华东政法学报上的评论说：穷汉无人格说是完成了他的观点。如果穷汉没有钱，你规定他有什么权利是没有用的。梁老师那不自相矛盾了吗？你规定物的地位很高，物能够变成他口袋里的物啊？作为一个立法者只能规定他们在法律上的地位，他们享受权利的优先顺位，而这个实际的条件的实现，立法者能够做到吗？做不到。我写了很多文章，写了那么长的文章，认真的评论穷人非真人说，这些人都看不懂，或者说不看，我感到非常的悲哀，在这里进行的是怎样的讨论？刚才这位同学讲到的这个观点，有两种可能。一种是过去我这么讲过，我现在改变了。另外一种可能是你刚才复述的观点是被误解的一种观点。这两种可能我都不排除，也可能是我自己讲了不认账，头一种情形是我讲了不认账。第二种情形是有误解。我们都承认这种可能性，我们就不为这个打官司了。那么我再重新解释一下什么是人文主义什么是物文主义。就像我在北京答辩时说的：就像孙中山经常重新解释他的三民主义，我们也需要重新解释一下人文主义的民法。人文主义的民法观跟那种物文主义的民法观的不同在于什么地方？我们讲到了，人身关系法是关于一个社会的组织法，组织分为宏观的和微观的两个方面，宏观的方面是政治的组织，微观的方面是家庭的组织还有各种各样的组织。还有财产关系法是讲一个社会的资源的分配问题，这就是我们基本的出发点。这个同学讲到的，我这个观点，对动物权利的保护与人文主义的矛盾。因为人文主义典型的是一种人类中心主义，至少是过去的我讲过的不认账也好，人家误解了也好都可以这么理解，因为今天我们只谈民法的后一部分，没有谈前一部分，所以我觉得也不存在什么矛盾。那么我要说明的是什么是人文主义的民法观点。人文主义的民法观点就是首先把民法理解成一个社会的组织法，其次才把民法理解成资源的分配法。因为这种资源的分配取决于社会的组织方式。我们如果在这里谈动物的人格问题，实际上跟人文主义并不矛盾。我们说的人是什么人啊？不是说的是human being，我们说的是persona。persona是一个面具，揭开persona可能是一只猫。persona的本来含义在拉丁文就是面具，所以我们就是讲的人法尤为主义，取代人文主义不恰当的表达，易被误解的表达。这样的话跟动物的保护并不矛盾，动物就成我们被组织的社会里的一个成员，这个有什么矛盾了？

反过来讲什么是物文主义的民法观？物文主义的民法观就是唯一的把民法定义成财产法的观点，或者是主要把民法定义成财产法的观点，它否认了民法的组织社会的功能，这是对民法的历史不了解或者是对民法的现状认知不够。因为我们通过这个讲座，我们就知道很多东西我们知道了它在局部的意义，但是不知道它在整体的意义。我正在对民法的调整对象进行研究，我就发现我过去的一些观点需要调整，过去我就理解成人身关系法有一个独特的领域，我们在这个领域的人身关系法有效，在财产关系法里规定财产、合同、物权。但是现在这种观点恐怕要调整了，人身关系法和财产关系法是彼此交融的，如果我们把消费者定义成一种身份，那么这种人身关系法不是渗透到财产关系法里去了吗？就是说消费者的这种身份是分配利益和不利益的一种依据，也是一种分配，我们讲到的那种利益分配，刚才讲到是一种物质资源的分配，实际上讲的是自然资源。还有很多法律上的利益，比如优先的顺位，优先权也是一种资源；诉权或者说证明的责任，这种利益和不利益也是分配的对象。这样的话，我们就可以看到人身关系法和财产关系法真的是彼此交叉的。那么，所有的财产的分配，至少在消费者关系，这是一种很大类的关系，我们说现在的阶级关系就是消费者与生产者的关系，这两个阶级是你中有我，我中有你，界限是难以明确的，是一种流动性的经济划分，那么这种划分就是自由分配的一种依据。这种情况下，人身关系并不像我们想象的那么窄，之所以大家有时候看不到它的意义不能够理解它，贬低它，就是因为他没有理解它。甚至于讲法律诠释，我们？老师曾经讲过，法律诠释的作者也是有身份权，那么出卖人买受人都是身份权。真是这样的，这就是我们所讲到的法律情势，这些法律情势不见得在所有的场合都有意义，但是还是非常有意义的，它之所以有意义是因为它涉及到资源的分配。这种资源我们刚仅仅讲的是自然资源，而且还有一些其他的资源，我都还叫不上它们什么名字，因为这是我们对民法进行深入思考以后总结的一些理论现象。优先权、优先顺位、证明责任，这些东西也是种资源，它们叫什么资源？或者叫法律资源或者叫制度资源，或者叫做什么，都是要给它说明的，所以我觉得，人文主义的民法观简单的讲就是说，至少承认民法的一个先后问题，首先是一个社会组织法。

问：我想问的还是刚才那个猫作为受益人，猫作为受益人，可以把豪宅卖掉产生猫房猫食猫床，其它的进行投资，那我们个人委托他人进行投资时，都不一定能够保证他这个投资人的行为符合我们自身的最大利益，猫作为投资人怎么能够保证实现最大利益？还有一个，如果说，您认为这种组织是必要的话，那么我们为什么不一样把猫作为受益人，才能够贯彻这种理念，而猫不作为受益人，它是否能对这种理念进行正当的贯彻？

答：我们在序编里讲到的：对于非食用的和蓄养的动物我们是把它看做是处于人与物之间一种生灵，享有由一定的动物保护机构代为行使的权利。受托人也好，代理人也好，对财产的管理是否符合猫的利益，是有机构管的。这个机构我看定位于民政局比较合适，民政局已经形成一个机构了，把他的业务扩大一下，照顾弱者，动物也是不能说话的人，不能说话的主体。我看由民政局来管，搞一个动物保护科也可以。

主持人：民法典的编纂是我国法治建设的一件大事，我们的徐国栋老师和我们厦门大学一些老师的努力，让我们厦门大学很自豪的参与到这个伟大的进程中。（掌声）

徐：我最后想讲一句话，感谢在座的参与我们绿色民法典起草的所有的人，包括陈海波老师，绿色民法典草案不是我一个人搞出来的，有很多大家的劳动。我不过是一个挑头的。谢谢大家。（掌声）

本文根据录音整理，未经主讲人审核。

整理人：洪丽纯、王伟文  曾李玮  孙洪伟、陈文斌