[1] 参见:西塞罗:《论共和国·论法律》中的《论法律》161811028;北京,1997年版,王焕生译,第189页及后页。

[2] 参见:D.1,2,1,黄风译:《民法大全选译》I1 中国政法大学出版社1992年版,第42页。

[3] 参见:1838撒丁民法典第15条;1865年意大利民法典第15条;1889年西班牙民法典第6条,1974年法律第1.4条;1852年秘鲁民法典第9条(1936年和1984年民法典与之相同);1868年乌拉圭民法典第16[1869年阿根廷民法典第16条,墨西哥(联邦特区)民法典第20条(1884年,1928年民法典与之相同)]1917年巴西民法典第7条;1916年委内瑞拉民法典第4条(1922年,1942年民法典与之相同);1985年巴拉圭民法典第6条。1942年意大利民法典第12条称之为“国家法制的一般原则”, 费安玲、丁玫译:《意大利民法典》,中国政法大学出版社,19979月版。

[4] 参见:《海牙国际法院章程》第38条。

[5] 参见:《国际商事合同通则》“前言”,第4款和第5款规定:“当无法确定合同的适用法律对某一问题的相关规则时”可援引该通则,“通则可用于解释或补充国际统一法的文件”,即通则可独立于各国国际私法规范之外得以适用。

[6]例如:第17条的诚实信用原则,及与此相关的涉及欺诈(第38条)、胁迫(第39条);重大失衡(第310条),及免责条款(第716条)、违约赔偿(第74132条)的规定等。

[7] 参见:本文之“引言”及下文,注解15,关于“合理性”的有关论述。

[8] 《国际商事合同通则》第162条谈到“《通则》所依据的基本原则”,应认为这是一个以体系为基础的多样化的整合,而不是这一规范群的自发性整合和自我封闭,如同1794年普鲁士法典中导言第49段中规定的那样。

[9] 参见:西塞罗:《论演说家》,De Drat142,第188页。

[10] 参见:D.111pr.,黄风译:《民法大全选译》I1,中国政法大学出版社1992年版,第34页。

[11] 参见:D.501619,丁玫译:《民法大全选译》IV1A,中国政法大学出版社1992年版,第8页。

[12] 参见:Gai3137,黄风译:《盖尤斯法学阶梯》(拉丁文及中文对照本),中国政法大学出版社1996版,第246页及后页;D.4473,丁玫译:《民法大全选译》IV1A,中国政法大学出版社1992年版,第86页;J.3223,张企泰译:《优士丁尼·法学阶梯》,商务印书馆1989年版,第173页。

[13] 参见:1804年法国民法典第1135条;1865年意大利民法典第1124条;1942年意大利民法典第1374条、1384条,1450条;费安玲、丁玫译:《意大利民法典》,中国政法大学出版社,19979月版。1852年秘鲁民法典第1257条。

[14] 参见:Gai447,黄风译:《盖尤斯法学阶梯》(拉丁文及中文对照本),中国政法大学出版社1996版,第311页。

[15] 参见:J.4630,张企泰译:《优士丁尼·法学阶梯》,商务印书馆1989年版,第213页。

[16] 参见:1804年法国民法典第1134条;1900年德国民法典第157条;1865年意大利民法典第1124条;1942年意大利民法典第1175条、1337条,1338条,1366条,1375条;费安玲、丁玫译:《意大利民法典》,中国政法大学出版社,19979月版。1889年西班牙民法典第1258条;1967年葡萄牙民法典第726条;1850年巴西民法典第131条;1869年阿根廷民法典第1198条(经修正);1936年秘鲁民法典第1328条;1984年秘鲁民法典第1362条;1928年墨西哥(联邦特区)民法典第1796条。

[17] 参见:《联合国宪章》第2条第2款;《维也纳外交公约》第26条;联合国第25次全体会议所作的2625号决议——《关于国际法和国家间友好和合作关系的声明》第2条第2款等。

[18] 例如:《通则》第215条;第48条;第52条;此外,第38条明确将欺诈视为对诚信的违反。

[19] 例如:《通则》第242b条;第216条;第216条;第218条;第220条;第35条;第310条;第412条;第422条:第46条;第53条;第6131条最后一段;第6151条最后一段;第61162条;第61171条;第623条;第712条;第716条;第717条;第722b-c有关权利滥用;第748条;第7413条。

[20] 值得注意的是“合理性”一词在《通则》中并未作为专业术语列入术语目录。

[21] 参见:D.19,5,4;D.2,14,38;C.2,3,6

[22] 在罗马法中,监察官的职责之一就是对经济活动实行监督。现代法中的例子,参见:意大利宪法第41条第2款。

[23] 参见:D.2,14,38D.1,3,29D.22,1,5D.45,1,26-27D.28,7,5D.12,6,26,1D.45,1,35,1D.2,14,27,4C.8,38,4;黄风译:《民法大全选译》I1,中国政法大学出版社1992年版,第61页;丁玫译:《民法大全选译》IV1A,中国政法大学出版社1992年版,第130页。

[24] 参见:《通则》评注第2点。

[25] 参见:《通则》评注第3点;及第14条;第31c

[26] 参见:《通则》第219条及后条。

[27] 关于故意(恶意、欺诈):D.4,3,1,2D.4,3,1,3D.4,3,16D.50,17,47pr.D.50,17,49D.50,17,55D.5017,129pr.D.5,17,116,1D.50,17,167,1D.4,3,18,3D.4,3,15,1D.17,2,3,3D.44,4,2pr.D.44,4,2,1D.44,4,2,2;关于胁迫和恐吓:D.50,17,116pr.D.4,2,2D.4,2,5D.4,2,8,3D.4,2,7,1D.4,2,21,1D.4,2,14,3D.4,2,14,6D.4,2,12,1D.4,2,12,2;关于错误:D.50,17,116,2D.44,7,57D.19,2,52D.18,1,9,1D.18,1,9,2D.45,1,32D.18,1,45D.19,1,21,2D.45,1,22D.12,5,65,2;丁玫译:《民法大全选译》IV1A,中国政法大学出版社1992年版,第29页及后页,第25页及后页,第20页及后页。

[28] 参见:1804年法国民法典第1109条;1900年德国民法典第119条,第123条;1942年意大利民法典第1427条及后条;费安玲、丁玫译:《意大利民法典》,中国政法大学出版社,19979月版。1855年智利民法典第1451条及后条(该条款也为厄瓜多尔和哥伦比亚民法典所采纳);1869年阿根廷民法典第923条及后条;1917年巴西民法典第86条及后条;1948年埃及民法典第120条及后条。

[29] 关于撤销合同的方式:第3条第13款至15款;关于合同撤销的法律后果:第317款。

[30] 在罗马法中,对合同实施外在干预的制度性工具是护民官,这一职位的设立同样有着消除不平等的目的,我们可以看到护民官与现代工会及罢工权利之间的相似性。参见:格罗索著,黄风译:《罗马法史》,中国政法大学出版社1994年版。

[31] 参见:C.4,44,2,丁玫译:《民法大全选译》IV1A,中国政法大学出版社1992年版,第37页。

[32] 参见:1804年法国民法典第1674条;1865年意大利民法典第1529条;1855年智利民法典第1888条及后条;1948年埃及民法典第425条及后条(仅为出卖人设定该条款);1794年普鲁士民法典第58条及后条;1811年奥地利民法典第934条及后条;1900年德国民法典第138条;1942年意大利民法典第1448条;费安玲、丁玫译:《意大利民法典》,中国政法大学出版社,19979月版。1869年阿根廷民法典第954条(经修正);1984年秘鲁民法典第1447条及后条。

[33] 参见:D.12,7,3;关于已经支付的不当得利,参见:D.12,6,1,丁玫译:《民法大全选译》IV1A,中国政法大学出版社1992年版,第76页;Gai.3,91J.3,27,6

[34] 参见:1804年法国民法典第1376条及后条;1811年奥地利民法典第1431条及后条;1865年意大利民法典第1145条及后条;1942年意大利民法典第2041条;费安玲、丁玫译:《意大利民法典》,中国政法大学出版社,19979月版。1900年德国民法典第812条;1855年智利民法典第2295条;1867年阿根廷民法典第784条;1917年巴西民法典第964条;1984年秘鲁民法典第1954条;1985年巴拉圭民法典第1817条等。

[35] 罗马法解决该问题的主要出发点首先着眼在把“给付可能或给付不能”理解为“作为一个谨慎的人的给付可能或给付不能”而不是纯粹实际意义上的可能性或不可能性。在评判谨慎程度时,根据诚实信用和公平理念,对那些有重大意义的情况发生变化的后果也加以考虑,只是在给付特定之债中,标准有所改变。此外,还存在一系列以特别方式进行调整的情况,对这些情况有必要因地制宜地对其他评判因素加以考察,如合同的出发点,当事人各自的责任范围等。但当一些法学理论开始把给付可能从纯粹意义上来理解时,就产生了减轻用这一概念评判债务人责任的后果的要求,根据该体系中现有的一些启示,这一要求曾得到满足,(见下文及下文中的注释)。在此,我不想对此展开进一步的探讨,但这说明了为什么许多属罗马法体系的民法典没有采取与《通则》相同的方式来解决这一问题,而有一些民法典却采用了与《通则》相同的方式,这完全是由于对给付可能或给付不能概念上的理解不同造成的

[36] 参见:D.46,3,38pr.;西塞罗:《论义务》110Seneca:《De Beneficiis434

[37] 参见:1942年意大利民法典第1448条,第1467条—第1468条;费安玲、丁玫译:《意大利民法典》,中国政法大学出版社,19979月版。1867年阿根廷民法典第954条;1975年玻利维亚民法典第582条—第584条;1984年秘鲁民法典第1440条—第1444条;1985年巴拉圭民法典第672条。

[38]我认为对“重新谈判”应当适用有关意思瑕疵(见上文第4点的论述)以及利用一方当事人弱小地位的规定(第310条)。

[39] 《通则》第619条,特别是第6194及第6110条及有关金钱之债规定的第721条是否与该原则的适用相矛盾,这是一个值得探讨的问题。但我认为在任何情况下,当适用这些规范时都必须考虑到公平、诚信和合同自由的基本原则,使这些规范与那些与给付平衡实质变更相关的规范维持整体上的协调,并且不排斥对后一类规范的适用;第6-2节与规定金钱之债的可请求性的第721条之间的系统性的协调关系尤显复杂。这便产生了诸如第722b项的规定,依此规定除非“履行或相关的执行带来不合理的负担或费用”,否则得请求该债务的履行,该规定同样适用于第721条所规定的金钱之债,此外,依《通则》评注第722条中的第3b项之说,要求履行此类债务将违背“诚实信用和公平交易的原则”(17)

[40] 参见:D.13,4,3,丁玫译:《民法大全选译》IV1B,中国政法大学出版社1994年版,第174页。

[41] 在一些情况下,合同中的价格由有关机关确定,此类价格自动地构成当事人确定的价格,或者对未明确规定价格这一空缺给予弥补。这些合同均不是我在此欲加探讨的合同类型。

[42]《通则》第57规定:1) 如果合同未规定价格,也无如何确定价格的规定,在没有任何相反表示的情况下,应视为当事人各方引用在订立合同时可比较的相关贸易中进行此类履行时一般所应收取的价格,或者,若无此价格应为一个合理的价格. 2) 如果合同的价格应由一方当事人确定,而且此定价又明显地不合理,则不管合同中是否有任何条款的相反规定,均应以一个合理的价格予以替代。3)如果价格应由一个第三人来确定,而该第三人不能或不愿确定该价格,则应采用一个合理的价格。4)如果确定价格需要参照的因素不存在,或已不再存在或已不可获得,则应取最近似的因素作为替代。

[43] 参见:Gai.3,14031423143;黄风译:《盖尤斯法学阶梯》(拉丁文及中文对照本),中国政法大学出版社1996版,第247页。

[44] 参见:D.17,2,76D.17,2,78D.17,2,80,丁玫译:《民法大全选译》IV1A,中国政法大学出版社1992年版,第134页及后页。该片段的内容被优士丁尼部分加以变更;在本文中,对此问题我不能进行具体的分析。

[45] 参见:D.17,2,79D.17,2,77,丁玫译:《民法大全选译》IV1A,中国政法大学出版社1992年版,第135页。

[46] 参见:D.17,2,75,同前引书,第134页。

[47] 罗马法的这一原则称为“遗嘱效力优先(Favor testamentis)”原则

[48] 参见:D.31,1,1

[49] 有些罗马法学家认为,在这种情况下第三人可以完全自由地任意确定价格;有些法学家却认为不能如此。

[50] 参见:C.4,38,15,《民法大全选译》IV1A,中国政法大学出版社1992年版,丁玫译,第137页。

[51] 参见:J.3,23,1;张企泰译:《优士丁尼·法学阶梯》,商务印书馆1989年版,第174页。

[52] 参见:D.19,2,25pr.,丁玫译:《民法大全选译》IV1A,中国政法大学出版社1992年版,第37页。

[53] 参见:1804年法国民法典第1592条:“价格可由第三人确定。如果第三人不愿意或者不能确定价格,买卖关系不存在。”1794年普鲁士民法典第1编,第2章,第46条及后条;1811年奥地利民法典第1056条;1889年西班牙民法典第1447条;1927年意大利、法国《合同和债法典草案》第329条;1830年玻利维亚民法典第1012条(同1973年法典第612条、第487条);1852年秘鲁民法典第1318条(同1936年法典第1387条);1869年阿根廷民法典第1349条—第1350条;1868年乌拉圭民法典第1628条(该条款在该国以后的民法典中得到了保留);1855年智利民法典第1809条;1928年墨西哥(联邦特区)民法典第2251条—第2253条(维持了该国1870年及1884年民法典的规定);1917年巴西民法典第1123条;1919年巴拿马民法典第1217条。

[54] 参见:德国民法典第317条—第318条;1984年秘鲁民法典第1544条,第1407条,第1408条。

[55] 参见:1838年撒丁民法典第1598条;1865年意大利民法典第1454条第1款,第2款(1942年委内瑞拉民法典第1479条规定了嗣后指定第三人的可能性,并规定了在当事人不能达成协议时,指定第三人的方式,但是,未规定法官的介入)。

[56] 参见:1942年意大利民法典第1349条,第1473条;费安玲、丁玫译:《意大利民法典》,中国政法大学出版社,19979月版。

[57] 参见:1882年意大利商法典第60条;1850年巴西商法典第194条;1862年布宜诺斯艾利斯商法典第524条;1955年委内瑞拉商法典第134条(然而在一些其他商法典中却不是如此:1887年墨西哥商法典第371条及后条,对此问题未作任何规定,应当认为适用民法典中的相关规定);1971年哥伦比亚商法典第920条及后条;1978年玻利维亚商法典第824条及后条;1865年智利商法典第140条为补充民法典中的相关规定,规定只有在货物已经交付而第三人仍未确定价格的情况下,才可以更换第三人(在这种情况下允许参照市场价格)。

[58] 《通则》评注第5点指出:在存在意思瑕疵或给付重大失衡时,可以请求撤销由第三人确定的合同价格。

[59] 参见:上文及注释56

[60] 参见:D.18,1,35,1,丁玫译:《民法大全选译》IV1B,中国政法大学出版社1994年版,第25页。

[61] 参见:D.19,2,24pr.,丁玫译:《民法大全选译》IV1A,北京,1992年版,第136页。

[62] 参见:D.17,2,6,丁玫译:《民法大全选译》IV1B,中国政法大学出版社1994年版,第108页。在由当事人一方判断涉及合同的决定性条件是否成就时,罗马法中的规定是不尽相同的:D.18,1,7pr.(丁玫译:《民法大全选译》IV1A,中国政法大学出版社1992年版,第91页)的规定不同于D.50,17,22,1(丁玫译:《民法大全选译》IV1A,中国政法大学出版社1992年版,第132页),在这后一段论述中,涉及的是这样一项原则:将当事人一方作出的判断视为一名公正人士的判断。

[63] 排除由当事人一方确定价格的作法被某些民法典采用:1889年西班牙民法典第1449条;1855年智利民法典第1809条第2款;1869年阿根廷民法典第1355条;1868年乌拉圭民法典第1627条(以后的民法典的规定与此相同);1928年墨西哥(联邦特区)民法典第2254条,第1797条(1870年和1884年民法典作了相同的规定);1917年巴西民法典第1125条;1919年巴拿马民法典第1219条;1984年秘鲁民法典第1543条(对未对此作任何规定的1852年和1936年民法典进行了补充)。

[64] 参见:1900年德国民法典第315条。当时的立法者肯定铭记了B.Windscheid在《学说汇纂》(Pandette)一书第386条中的话:“如果价格交由买方或卖方确定,当事人确定公平价格的观念是否被认为是其个人意志的擅断,对此常有疑问。如果证实合同当事人依其意志擅断,行为并非无效;但是,当买方任意擅断时,其给付不再被视为平等的对待给付,这时不存在买卖,只有赠与”。另外,参见:葡萄牙民法典第400条,该条参照了德国民法典的规定进行了修改,使得在两种模式中未确定合同价格时,可另行确定价格。

[65] 参见:D.18,1,7,1,丁玫译:《民法大全选译》IV1A,中国政法大学出版社1992年版,第132页。

[66] 参见:D.18,1,37

[67] 参见:1804年法国民法典,1942年意大利民法典,1966年葡萄牙民法典。

[68] 参见:1867年葡萄牙民法典第1546条;1917年巴西民法典第1124条。

[69] 参见:1838年撒丁民法典第1599条;1865年意大利民法典第1454条。

[70] 参见:1889年西班牙民法典第1447条,第1448条;1867年阿根廷民法典第1353条。

[71] 参见:1794年普鲁士民法典第1编第11章第52条及后条;1811年奥地利民法典第1058条。

[72] 参见:1900年德国民法典第453条;1855年智利民法典第1808条;1868年乌拉圭民法典第1627条;1948年埃及民法典第423条。

[73] 参见:D.49,14,3,5D.40,5,31,4

[74] 参见:D.19,5,22J.3,24,1;张企泰译:《优士丁尼·法学阶梯》,商务印书馆1989年版,第177页。。

[75] 参见:1867年阿根廷民法典第1354条,第1355条;有关已经完成的给付参见:1850年巴西商法典第193条;1862年布宜诺斯艾利斯商法典第523条。

[76] 参见:1900年德国民法典第316条,第612条第2款,第632条第2款,第653条第2款。

[77] 参见:1942年意大利民法典第1474条,费安玲、丁玫译:《意大利民法典》,中国政法大学出版社,19979月版。;1973年葡萄牙民法典第883条;1948年埃及民法典第424条。

[78] 事实上,已经确定的合同规则也会造成混淆,因为依这些规定可能会对当事人原先欲达到的愿望进行推定,这样会使人更多地联想到有关合同解释的法律规范。

[79] 如果由第三人确定,则其价格的确定仅起着补充作用,如果由当事人一方确定,则具有纠正性功能,但是,在上述两种情况下,都应该按照客观标准确定价格。

[80] 如果已对这些因素加以考虑则直接或类推利用这些因素,否则,则应寻找一些客观因素,最终应趋向于采用按照客观标准确定价格的模式。

[81] 即未为大多数民法典所采用、但却为1942年意大利民法典所吸收的发展变化。《意大利民法典》中文译本已由费安玲、丁玫两位教授翻译完成并于19979月由中国政法大学出版社出版,我非常高兴地谈到此事。

[82] 价格是以金钱的方式反映给付的价值,价格可以依照客观标准进行确定。必须把不同的价格引导到与给付价值相符的轨道上来。

[83] 但是,从技术术语的角度上看,就概念的逻辑内涵而言却可能存在误区。

[84]参见:D.1,5,2