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2011 年度研究生民法哲学考试模范卷
丁夏
一、名词解释
1. 物文主义
最早提出者是西塞罗，是一种民法调整对象理论和立法实践。作为一种理论，强调民法的首要功能是调整市场经济关系，忽略民法的社会组织功能，把人格法排除出去，与人文主义相对，二者的区别在于人格法是否是民法承认的内容。作为一种立法实践，采用物头人身的民法调整对象定义。物文主义基于公私法的严格划分，该民法思潮并非出于愚昧，而是过于执着、较真，实际上有科学追求。
2. 家庭法哲学
意大利学者阿提略·塔兑伊认为家庭法哲学的源问题是夫妻关系与亲子关系；劳伦斯认为家庭法哲学是伦理学或道德哲学的一个分支或运用，适用普遍的规范原则或标准于伦理问题，把对伦理学处理的考虑使用到当一个人被法律看做家庭的从属者时产生的规范问题。家庭法哲学的首要问题是家庭框架内的男女关系和长幼关系。家庭法哲学史部门法哲学的一个分支。
3. 亲责
对应亲权的一个概念，孩子未满十八岁之前父母双方均应承担对孩子的抚养义务，一般指父母亲的责任，现在可以扩充为国家作为父母对子女的一种责任，旨在保护子女的人身和财产。国家对国民的责任是对父母责任的一种补充，也是对国民的一种责任，包括对未成年人的保护，在消费领域通过消费者权益保护法对消费者的保护，如赋予其反悔权，由此达成国家对于弱者的保护。
4. 自然状态
在“自然状态—社会契约—市民社会”的历史解释模式中，自然状态是人们根据社会契约组成国家之前的原初状态。它一般被当作历史事实，是社会契约的前奏，是一种物质文明条件发达下的人心败坏状态。而卢梭把自然状态当作历史事实，是物质文明低下条件下人心愚昧状态，人们靠本能行事，不讲道德，只关心自己，也叫原始社会或原始状态，带有强烈的西塞罗色彩。它是一种前政治社会的状态。
5.Meyer V. Nebraska 案
此案确认了自然亲权在教育权问题上对国家亲权的优越地位，显示出自然亲权与国家亲权发生冲突的情况，它把狭隘的传统的子女是私人财产的观点宪法化，国家是子女所有人的观点被挪用了，确认了自然亲权的重要性。
6. 义务教育法
是规范义务教育过程中各方权利义务的法律规范的总称。是国家亲权的表现形式，是国家对未成年人的一种保护，强调未成年人必须接受一定程度的教育，体现国家的强制性和国家作为亲权人对自然父母的权利的干预。
7. 添附
是在立法者处理有关问题的方式上做文章以缓和人与资源的紧张关系的途径之一，它是指民事主体把不同所有人的财产或劳动成果合并在一起，从而形成另一种新形态的财产，如果要恢复原状在事实上不可能或在经济上不合适，则应确立新财产归属问题，该制度符合“绿色原则”。
8. 优势证据规则
所谓的优势证据，指比证明相反事实的证据更有份量和更有说服力的证据，作为一个整体，这样的证据证明待证明事实的发生概率大于不发生概率。在《菲律宾民法典》当中规定以对破坏名誉、诈欺和人身侮辱的受害人提出特别的保护。该规则不要求做出绝对符合事实真相的证明，可达到减轻受害人负担并实现其保护的目的。但由于根据该规则得到的结论是盖然而非实然的，适用它意味着对实质真实论的部分放弃。
9. 十字架说
该说抛弃了对民法的私法定性，把民法的工作分为公法性的确立和私法性的调整，它采用纵向关系和横向关系的交叉结构说明民法的调整对象，由于两种关系的交叉构成十字架故称十字架说，它由萨维尼草创。他的民法调整对象将人提到与全部财产法和家庭法总和加起来相提并论的地位，由《魁北克民法典》精致化，即“调整人、人之间的关系和财产”，是最经典的民法调整对象定义，简单且富新意。
10. 社会契约论
是“自然状态—社会契约—市民社会”历史解释模式中从自然状态到市民社会的中间环节，说明了公共权力合法来源（即人民事先做出规定）的一种方式，它是人民主权说的间接表达。社会契约论的基本要素，以为解释自然状态的理论，二为严格意义上的契约和社会契约，前者是一个人与所有其他社会成员订立的契约，内容为互不相害；后者为人民作为一个整体与其首领订立的契约，其内容为人民承担服从的义务，首领被赋予发号施令的权力；三为一种限制政府权利范围的理论；四为它是解释个人服从政府的理由的理论。
二、简述题
1. 论菲尔麦命题。
答：（ 1 ）在亲子关系问题上， 1776 年独立宣言认为人人生而平等， 1789 年人权与公民权宣言认为在权利方面，人生来是自由的，二者奠定了现代民主宪政思想基础，假定儿子生下来和父亲平等，但存在相反观点，即菲尔麦命题。罗伯特·菲尔麦认为，人生来不自由（平等），因为一出生便成为父亲的属下。尽管启蒙思想家进行了诸多尝试，但菲尔麦命题从未被真正驳倒过，可见现代民主宪政基础之脆弱，应为其寻找新的基础。
（ 2 ）菲尔麦主张君权神授，指出君权的来源是父亲对子女的支配权，世界上一切权力都是从父权中派生篡夺而来，臣民对君主的服从关系来自子女对家长的从属关系，子女对家长的从属关系是按上帝命令，是一切君主权力的本源，国家应给予人民普遍的、父亲般的关心。最高的权力只能落在父亲身上。
（ 3 ）他认为无论是父亲还是子女都无法改善血缘关系，子女是父亲的子女，父亲是子女的父亲，每一个孩子都有一个血缘上的父亲，这种关系永恒存在，即 parental responsibility ，即自然上的亲权。民事屈从关系即受菲尔麦影响提出。
2. 论国家亲权。
答：国家亲权的两大职能是替补和干预。国家亲权制度先在英美法上成型，但英美法上有的国家亲权制度的亲权式和准亲权式适用，在罗马法上都能找到对应制度。
（ 1 ）英国法的国家亲权制度是一种国家监护制度，维持了对自然亲权的补充的性质，超出监护范围的国家干预被赋予准国家亲权的专门名称。国家亲权与准国家亲权尽管都是为了孩子的利益，但存在区别：①国家亲权派生于自然亲权，只能包括自然亲权的内容，指国父对未成年人等行使保护职能。②准亲权不具有派生性，内容不为自然亲权所包括，其行使者行使的是自然亲权人不能做的事。
（ 2 ）美国法的国家亲权超越了英国法上的，体现在：①矫正少年人罪错，如建立庇护所，保障“子民”环境安全。②国家亲权对人身权利的保护，包括：一是保护某州公民的他们自己不大可能起诉获得救济的小额权利；二是反对垄断制度；此外还表现在义务教育上。
（ 3 ）在罗马法上：①对应亲权式的适用，存在以下制度：
ⅰ . 官选监护制度。是国家在某些时候承担起自然父母的责任制度，又市长官来承担这一职责，反映在《阿梯流斯法》和《优流斯和提求斯法》的颁布上，意味着罗马国家亲权的确立，该制度排斥母亲当亲权人，仅以父亲死亡为适用条件。
ⅱ . 贫困儿童国家抚养制度。即国家为贫穷的孩子提供抚养基金。具体体现为图拉真计划，这是第一次把扶助儿童制度化的实践。但该计划带有重男轻女色彩，可贵之处在于认识到女孩也是国家力量的组成部分，该计划受益人还有缺少资金的农民。
ⅲ . 自然父权的限制制度。限制自然父权的粗暴运用，由罗马国家收归国有，取消了杀害权、出卖权、鞭打监禁权。
②对应准亲权式的适用，包括：一是戴克里先的价格干预制度，这是国家亲权的最早萌芽，体现在《价格敕令》中；二是垄断限制制度。
3. 论“从身份到契约”。
答：（ 1 ）权利能力的虚化以及功能变换和行为能力的勃兴是“从身份到契约”的结果。
（ 2 ）对梅因的这一命题，应解释为社会组织工具的变迁，这是对这一命题的最大解释。
（ 3 ）该命题中，身份的含义无可选择，没有自由，契约是意志自由的代名词。
（ 4 ）该命题是在谈论家族制度的解体和个人取得社会原本的地位。①罗马法的三种身份有自由人、市民、和一个人在家庭中的身份。②从家庭身份角度，存在过“从身份到契约”运动，通过家子、特有产制度，妇女从男子、妻子从丈夫、子女从父权下逐步解放，人的一切关系由被概括在家族关系中，过渡到根据“个人”的自由合意形成一切社会关系。
（ 5 ）通过该运动，社会的最小单位不再是家而是个人，由此产生了个人主义哲学，与社会主义哲学对立，认为个人福利增长导致社会福利增长。
（ 6 ）可解释为从接受安排到自由选择，从团体本位到个人本位。
三、论述题
1. 论民事屈从关系。
答：⑴“屈从”是一个来自德国的学说，被几个国家和地区继受的概念，是爱德华·博蒂歇尔在《私法的形成权与屈从》一书中打造的概念，用来描述法律关系一端承受负担的一方当事人的地位，即不承担法律义务，因为义务意味着做某事；他只承担一种法律上的约束，被动地接受权利人决定，屈从实际上则为消极义务，如容忍义务。
⑵理论意义有二：一是表达了当代人对既有的法律关系理论的不满，该理论把权利义务当作关系的唯一内容，该概念揭示的是，与权利相对应的除义务外，还有屈从，存在于二者间。二是表达了对平等的民法观的不满，实际上揭示了不平等民事关系的一种类型，是菲尔麦的继承者。
⑶缺憾在于未乘胜追击，与其他领域类似结论扩大战果，根本颠覆民法思想。徐国栋教授认为应形成屈从关系概念，把一直承认的具有主体地位的亲子关系、劳动关系纳入其中达成理论扩张。
⑷类型：
①亲子关系中：ⅰ . 监护人与被监护人的关系。接近于亲子关系，但监护人不具有经济利用权、惩戒权，该关系不平等。ⅱ . 保佐人与被保佐人关系。屈从性较弱。
②作为屈从关系的从属劳动关系：ⅰ . 劳动关系分为自主劳动与从属劳动，后者如用人单位与当事人确立的地位不平等关系。ⅱ . 从属劳动从根本上说，是权力财产拥有者对非拥有者的支配
③此外还有公司管理人员与一般员工的关系，形成权的拥有者与相对人的关系。
⑸屈从关系的法律调整。特点是国家干预因素多，国家作为法律关系的一方，以防止强势一方当事人滥用其优势地位。
①就亲子关系而言，父亲的地位经过了“ Power — Authority — Responsibility ”三部曲的变迁，最后确立了国家亲权。
②就劳动关系，国家干预逐渐加强，由劳务关系改造成劳动关系，由此使在私人控制下的国家人力资源得到保护，并让他们能无障碍履行公民义务，接受国家这些安排，构成企业的责任，履行此责任违背了企业的经济人性质。
2. 论正义女神为何蒙眼。
答：⑴程序是正义的蒙眼布，是刻意选择与当事人及外界权势保持距离的一种政治与伦理姿态，就是“法律面前人人平等”，于是程序对法治具有双重含义：一方面，假定蒙眼的正义不会偏袒，这就是“形式平等”原则。另一方面，因为正义不再直视对象，无须关照个案的特殊性，程序上的公正或正当程序就可以脱离实体权利而表现独立的价值。
⑵程序正义为西方法所主张，程序为实现法律规定或赋予的各项权利而制定规则和方法。通过程序主张并获得保护所依据的规范是实体法，与之对应。实体法答应实现的权利总是比辅助的程序法要多些。
⑶从平等论角度，平等中的法律中的平等要求对分类进行分类，并对分类的审查规定了严格的标准，以保证公平立法和形式平等，而实质平等则暂且不论。
⑷从认识论角度，形式真实论以司法不可知论为基础，承认了认识的有限性，承认某些情况下达不到法律现实与自然现实的合一，而不得不满足于以自然现实可能存在偏差的法律现实为根据做出判断。由此，对不可知的事物采用审判、宣誓、推定等制度，但自然现实与法律现实却不一定同一契合。
此外，法律还会扭曲客观事实，认识论的主观性在法律上的适用包括拟制、优势证据规则、客观主义、毒树之果规则等，这说明形式能动论以司法能动论为基础，强调司法者在认识案件事实中的干预活动，不赞成白板说。由于人的主观认识（“心灵上的纹路”）的添加，正义女神故以程序为蒙眼布，这是因为实质真实要求过于理想化，故以程序保证。
⑸从价值论角度，英美法上程序公平普遍优于实体公平，这里的“公平”之义与“正义”类似。公平也分为程序上和实体上：实体显失公平指与市场价值不相称的价格；程序显失公平指交易中违背公平准则的情况和程序。重视程序公平反映的是主观价值论倾向，该论依据时空条件判断特定物价值，不以劳动为唯一价值来源，克服了客观价值论的两个缺点。而在此过程中，“正义”意味着“实体公平”，这种正义是否得到保证则是一个未知数。
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