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2011年度研究生民法哲学考试单题模范卷
一、名词解释
1. 亲责 （王冠）
亲责一词用来表征父母对未成年子女的责任。亲子关系从来都是不平等的，是一种纵向关系，然而随着有机家庭向个人家庭的转变，亲子关系从有利于家父转向有利于子女。亲责就体现了父母对未成年子女的责任，强调父母对子女的照顾义务，强调子女福利的至高地位。它取代了传统表征男权的家父权为核心的亲权概念，规定亲权是夫妻共同行使的权力。
二、简述题
1 ．论国家亲权。 （曹旎）
答：（一）定义
《元照英美法词典》对国家亲权界定为：君主作为“国父”对无行为能力需要保护的未成年人和精神病人行使监护人的智能。美国法中的国家亲权除了确定国家可通过司法途径对自然父亲角色作补充甚至干预外，还进行了干预的扩张，涉及到对子民人身权利的保护及财产利益保护，适用范围很广；在罗马法中，国家亲权的观念早已存在，表现为国家在自然父亲缺位的时候顶替其角色，以及为了国家利益以国家亲权干预或阻却自然亲权，前者集中体现为官选监护制度和贫困儿童国家扶养制，后者集中体现为限制自然父权的粗暴运用。
（二）由国家亲权产生的制度
1 ．义务教育：首先教育应为父母自然亲权的范畴，而义务教育加入了国家作为明确的关系第三方，强制教育的推行，并通过税收保障实施，目的是为国家培养接班人，而违反义务教育的刑事责任化为国家亲权超出自然亲权提供了证明。
2 ． 1989 年《儿童法》把英国的国家亲权推到一个新阶段，首次提出父母责任概念取代亲权概念，从亲子关系的隐性三角关系推向了明性三角关系，将亲子关系完全调整到反向不平等角度。
3 ．确立了自然亲权与国家亲权二元制。
4 ．国家亲权与自然亲权在新领域的冲突：首先是教育权的行使上， Meger v. Nebraska 一案确认了自然亲权在教育法上对国家亲权的超越，把传统的子女是父母的财产宪法化了。其次，对胎儿生命的处置上的冲突，从罗马尼亚的“月经警察”到美国去除生预嘱，都是国家基于自己的亲权干预孕妇的决定，最后还有对面包师的工作时间干预也是国家亲权的新表现。
三、论述题
1. 论正义女神为何蒙眼。 （冯源）
答：正义女神是西方的一位被寄托着正义、公平理想的神的化身，我认为正义女神蒙眼主要基于以下的原因： 1 ．正义女神的蒙眼意味着“蒙眼不看任何事物，平等才能够实现”的语言暗示。人和人之间是存在差异的，因为他们之间存在着不同的 Traits ，这些 Traits 有性别、种族、语言、宗教、政治信仰、个人地位以及社会地位等。如果正义女神看到了这些 Traits ，也许就会对他们进行不同的对待。
2 ．从认识论的角度讲，我赞同莱布尼兹的说法：心灵是一个有纹路的大理石，认识总是人的认识，是人用自己的感官和大脑去反应对象，因而必然打上主体的印记。正义女神是人的化身，因此可以把“心灵是有纹路的大理石”的结论推定运用到正义女神的身上。假如正义女神看到了人们之间不同的 Traits ，把好坏、真假、黑白、善恶的先验观念印刻于自己的脑海之中，平等对待谈何而来？
3 ．从人性论的角度讲，徐老师提出了“性”、“命”、“境”人性论，兼顾了主观方面与客观方面的种种考虑：人和兽之间存在共同的动物性，人和神之间存在共通的神性，神历来是人美好品质的化身，比如正义、忠诚、自由等等。假如正义女神不蒙眼，看见了人的相异 Traits 进行差别对待，破坏了人对神这种美好的幻想。
4 ．从平等论的角度分析，正义女神蒙眼也反映了人与人平等的空想性与不真实性。在在古罗马的社会中，就存在三种不同的身份；现代民法中也可以看到身份的运用，比如对于处于不倒翁地位的未成年人身份的运用，这是一种保护性的身份。普世的、绝对的平等如果真的能够实现，何用寄托于神灵？
5 ．从亚里士多德的平等公式分析，他是以“同样的方式对待同样的人”，那么自然可以从反面理路去理解成“以不同的方式对待不同的人”。如此而论，如果把正义女神的眼睛全都蒙上了，那就不存在不同的说法了，都一样看不见，那就可以相同对待。
2. 论正义女神为何蒙眼。 （ 艾志花 ）
答： 1 ．正义女神蒙眼是为了平等，保证正义。（ 1 ）平等观念产生后，存在许多类型的平等观。形式平等观，又称消极平等观，即认为立法者不做某些事（如制定针对个别人的法律）就可达成的平等的观念。实质的平等观，又称积极平等观，即认为立法者要积极地做某些事才能达成平等的观点。 20C 进入积极国家或福利国家时代后，实质的平等观形成。适用领域有：满足基本需要的领域；为了社会的稳定需要拉平的领域，拉平即颠倒行动或肯定性行动，指由美国联邦政府倡导并推行的旨在消除对少数族裔和妇女歧视的各项措施，以新歧视消除老歧视。实际上正义女神蒙眼也是一种积极地行为，立法者制定一些不得科加歧视的规定，规定一些反歧视以保护弱者地位，实现实质正义。
（ 2 ）平等的诸类型： A 法律面前的平等，是适用法律的一种形式，在适用中，不能 Y 有法律事先规定的特权和例外； B 法律中的平等，又称法律内容上的平等，科加立法者不颁布基于宪法明定的个人特性的歧视性法律的义务； C 不得歧视的特别命令，歧视是没有合理理由的不平等对待，它基于种族、宗教、政治等方面的原因让个人或集体处于低下地位。该命令旨在避免有害于有害于人类尊严的不平等，保护处于不利或受歧视地位的群体，已达到实际的平等。
（ 3 ）正义女神蒙眼就是为了让正义女神不对当事人进行区别对待，从而科加歧视，这是消极方面的行为要求。对于积极行为方面的要求，我认为正义女神也应该睁眼，对于当事人的不同情形在法律范围内进行区别，以保障实质公平。义务民法中存在一系列的不平等关系，民事主体之间的地位不平等学习大量存在，这就要求立法者、司法者予以关注，进行合理的区别对待，以保护弱势群体的利益。
2 ．西方民法基于社会治理的需要和难以消弭的贫富差别而未规定权利能力人人平等。平等主要是宪法问题，是一个控制立法权和司法权正当行使的问题，不是纯粹的民法问题；西方民法中的平等规定少，不仅因为平等问题主要属于宪法，而且由于民法本身就是平等杀手，因为承认私有财产，经济自由和财产权会带来实质上的不平等，而民法恰恰是承认这些的；平等的有限和不平等的合理性和现实性，可以打破民法私法说，接受民法公私混合的观点；制造合理的不平等是立法者可以运用的治国手段。
3 ．正义女神蒙眼与承认不可知论也有一定关联。不可知论认为人不可能彻底认识现实世界，是一种悲观主义理论，有四种表现形式：区分现象和物自体定可知与不可知；区分个人和集体定可知与不可知；区分过去、现在和未来定可知与不可知；区分代价定可知与不可知。认为人的认识有所知有所不知的不可知论要求采纳形式真实论的标准，承认自然现实与法律现实可以背离。正义女神蒙眼，就是不顾客观事实到底为何以及当事人之间举证能力的不同，而只考察呈现在法庭上的证据。
3. 论正义女神为何蒙眼。 （李小立）
答： 1 ．正义女神作为法律公正道德的永证，其基本形象为一手持剑，一手持天平，蒙着双眼，其中剑代表制裁之力，天平代表公平的审判，而蒙眼代表对人的一些特征的视而不见，无视其身份、财产、年龄等，代表一视同仁。
2 ．蒙眼代表的是一种平等，即对所有的人一视同仁，法律面前人人平等，任何人都没有超越法律的特权，其代表的其实为一种形式上的平等，即无视所有人的特征，一律平等的对待，我认为其表示的为在法律面前人人平等，而不包括法律中的平等。
3 ．根据平等的类型在法律中的表现，主要有以下几种：
A ．法律面前的平等，这是适用法律的一种方式，在适用中，不能有法律来事先规定的特权和例外，而蒙眼也代表着法律面前的平等。
B ．法律中的平等，即法律内容上的平等，立法者不得颁布基于宪法明定的个人特性和歧视性的法律义务。对于这些特征可以将其进行分类，合理的分类，禁止的分类和可疑的分类，对于合理的分类，法律可以对其进行不同的对待，对于禁止的分类，法律不得引用其作为区别对待的依据，对于可疑的分类则要加以审查和判断。而蒙眼则代表对禁止的分类所科加的平等，即不得利用这些特征来区别对待不同的人。
因此，我认为对于正义女神的蒙眼，在法律面前人人平等的原则和某些禁止的分类是必要的，而对于合理的分类则需要“睁眼”以区别对待，以显示其实质的平等。
4. 论正义女神为何蒙眼。 （卢小梅）
答： 正义女神一手持利剑，一手托天平，代表了法律的公正性，也代表了权利需经过斗争获得。同时正义女神又是蒙着眼，这表明她是用一种蒙着眼的方式来对待普罗大众，来制定法律，实现公平。我们知道，法律必须体现公平正义，而如何体现公平正义即平等，又是一个值得我们深思的问题，我想正义女神之所以蒙眼也是在表达法律如何体现平等吧！
亚里士多德认为平等就是“同样的人应受同样的对待”，对自然意义上同等的人应给予法律上同等的对待，这是一种追求结果平等的表达。这要求立法者不得颁布基于宪法明定的个人特性的歧视性法律，这些特性有：性别、种族、语言、宗教、政治观点、个人的和社会的状况。执法者也应如此，不得对于具有不同 traits 的人采取不同的对待。所以说法律工作者必须蒙着眼进行法律活动，以此体现客观公正性。
但是亚里士多德的平等论公式也可以从反面理解，即平等对待那些平等的，不平等对待那些不平等的，平等本身就包含着不平等的因子。什么样的人是“同样”的，我想这是一个带有极大主观性的问题，不同时代的不同人有不同的认定结果，必须纳入某些外在价值去确定什么人和什么待遇是同样的，对于那些事实上不同而法律工作者在立法和执法中认定为相同的特性，可以说是采用了一种视而不见的态度，这个时候，正义女神也就蒙着眼对某些不同特性视而不见了。
事实上，依据什么样的标准来制定法律规范，以体现平等，这一方面要看法的价值取向，另一方面是一个事实判断即认识论问题。法律规范作为国家治理社会的工具，不管如何规定，都是为了治理社会，体现统治者的价值追求，比如在追求效益的社会，它更多地保护私人的财产权，并且不会把它作为不平等的特性看待，在追求同贫富的社会，可能财产就不会被立法者视而不见了。是否把某种特性作为人与人之间不同因子的表现，体现了立法者的价值追求。另外，立法者对特性是否足够充分地认识到，也是其能否将其作为不同因子的原因之一。而且，随着社会环境的变化，各种因子是否均作为不平等表现也会发生变化。基于这种种理由，立法者有的时候是看不见，有的时候是看到也不管，当作视而不见，以此来制定法律规范，推崇他所认为的相同与不同因子，从而达到治理社会的目的。立法问题本身就是一个价值选择和认识论问题，从这些方面出发，我们也就不难理解正义女神为何蒙着眼了。
5 ．论正义女神为何蒙眼。 （康芳玲）
答：（ 1 ）正义女神是作为争端的裁判者的形象出现的，它被蒙上眼意味在于作为司法裁判者的法官在裁判案件时要处在无知之幕下，不受双方当事人的身份地位，外界环境的干扰，舆论的作用，公正客观地以法律为依据对争端进行裁决。
（ 2 ）正义女神被蒙眼表达了人们对法官行使司法权时的一种期盼，期盼其能远离世俗生活，远离外界权力的干扰，远离人群的舆论干扰，仅仅以法律对案件作出审判。
（ 3 ）但司法本身具有能动性，司法者在认识案件的过程中确实存在干预活动，而面对立法者没有规定的事物时，法院还会造法。由于立法机关是优于法官造法的，同时能确保法官仅仅是公正地执行法律，我们应该制定严格规则主义风格的缜密的法典，立法者对已有把握认识的民事关系尽可能多地加以规定，以增强法律的可预测性，可操作性和当事人行为的安全性，限制法官权力的过分膨胀。
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